martes, 22 de septiembre de 2015

El Gobierno rechazó las recusaciones del Grupo Clarín y Nextel contra autoridades de la AFTIC

El Gobierno rechazó "in limine" las recusaciones planteadas por esas empresas contra el presidente de la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Norberto Berner, y el director del organismo Nicolás Karavaski, en el marco de la operación para la compra de la empresa de telefonía móvil por parte del holding

Así lo hizo a través del decreto 1950/2015, publicado hoy en el Boletín Oficial (ver abajo) y firmado por la presidenta Cristina Fernández de Kirchner, donde se sostiene en los considerandos que "los funcionarios negaron y rechazaron las causales invocadas por los recusantes".

La norma señala que Cablevisión y Grupo Clarín "no son parte interesada en los procedimientos administrativos que tramitan en los expedientes aludidos en el escrito”.

Y agrega que "al argumento que invoca una supuesta adquisición de capital social de la empresa Nextel Communications Argentina S.R.L., corresponde resaltar que la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no ha otorgado la autorización pertinente para este tipo de transferencias".

"La transferencia, la cesión, el arrendamiento, la constitución de cualquier gravamen sobre la licencia y toda modificación de las participaciones accionarias o cuotas sociales, en los términos de la reglamentación vigente, deberán obtenerla previa autorización de la Autoridad de Aplicación, bajo pena de nulidad”, advierte el decreto.

En consecuencia, agrega, "la operación invocada —en esta instancia— no podría otorgar legitimación para interponer ante la Administración este tipo de recusación".

Por otra parte, consigna, "en cuanto a las alegaciones referidas tendientes a evitar la intervención de las autoridades recusadas en todas las decisiones y resoluciones que se tomen en el marco de algún expediente que en el futuro se refiera a Cablevisión S.A. o Grupo Clarín S.A., no resultan procedentes por ser genéricas, dogmáticas, indeterminadas y carentes de toda prueba".

"En consecuencia, la pretensión de Cablevisión S.A. y del Grupo Clarín S.A. pretende crear artificiosamente una situación para poder ejercer válidamente derechos que no les corresponden", asevera.

Por todo esto, el Gobierno resolvió rechazar "in limine" la recusación planteada por Cablevisión S.A. y Grupo Clarín S.A. por falta de legitimación activa; así como también rechazar la presentación de Nextel, tras evaluarla, porque las denuncias penales realizadas no fueron realizadas por la empresa.

Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
Decreto 1950/2015
Recházanse recusaciones.
Bs. As., 21/09/2015
Visto el Expediente N° 3622/2015 del Registro de la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y

Considerando:
Que el Grupo Clarín S.A., Cablevisión S.A. y Nextel Communications Argentina S.R.L. recusaron al Presidente del DirectorIO de la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Doctor Norberto Carlos Berner y al Director de la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Ingeniero Nicolás Ernesto Karavaski, ambos designados por el Poder Ejecutivo Nacional.

Que conforme surge de las constancias del expediente, los funcionarios negaron y rechazaron las causales invocadas por los recusantes.

Que en dicha recusación se solicitó que los recusados se abstengan de “intervenir en toda causa y expediente” en donde los recusantes intervengan y sean parte y en especial en determinados expedientes que identifican en su escrito, bajo apercibimiento de formular denuncias judiciales en su contra.

Que específicamente, exigen que se abstengan de “intervenir, opinar y emitir resoluciones o cualquier tipo de acto administrativo en todo expediente en que se encuentre involucrada y/o sea parte Grupo Clarín y Cablevisión, Nextel y empresas vinculadas”.

Que, además, los recusantes solicitaron que los mencionados Directores se abstengan de intervenir en los Expedientes Nros. 8067/94, 1385/00, 5436/01, 5434/01, 5435/01, 5440/01, 5441/01, 5426/01, 5424/01, 5419/01, 3650/00, 5900/98, 5422/01, 5428/01, 10082/98, 5432/01, 5442/01 y 5433/01.

Que en atención a lo manifestado corresponde resolver los planteos efectuados.

Que, en primer lugar, es menester individualizar a quienes se presentaron y su correspondiente legitimación para recusar a los Directores Berner y Karavaski.

Que Cablevisión S.A. y Grupo Clarín S.A. no son parte interesada en los procedimientos administrativos que tramitan en los expedientes aludidos en el escrito, en los términos del artículo 3° del “Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991”.

Que, por su parte, al argumento que invoca una supuesta adquisición de capital social de la empresa Nextel Communications Argentina S.R.L., corresponde resaltar que la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no ha otorgado la autorización pertinente para este tipo de transferencias accionarias de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de la Ley N° 27.078 “Argentina Digital” que regula el mercado de las telecomunicaciones.

Que dicho artículo establece que “...La transferencia, la cesión, el arrendamiento, la constitución de cualquier gravamen sobre la licencia y toda modificación de las participaciones accionarias o cuotas sociales, en los términos de la reglamentación vigente, deberán obtenerla previa autorización de la Autoridad de Aplicación, bajo pena de nulidad.”.

Que ello marca con absoluta claridad la necesidad de la previa autorización ante cualquier cambio en la composición accionaria de las licenciatarias de telecomunicaciones.

Que, en consecuencia, la operación invocada —en esta instancia—, no podría otorgar legitimación para interponer ante la Administración este tipo de recusación.

Que, por otra parte, en cuanto a las alegaciones referidas tendientes a evitar la intervención de las autoridades recusadas en todas las decisiones y resoluciones que se tomen en el marco de algún expediente que en el futuro se refiera a Cablevisión S.A. o Grupo Clarín S.A., no resultan procedentes por ser genéricas, dogmáticas, indeterminadas y carentes de toda prueba.

Que, en consecuencia, la pretensión de Cablevisión S.A. y del Grupo Clarín S.A. pretende crear artificiosamente una situación para poder ejercer válidamente derechos que no les corresponden.

Que, por lo expuesto, corresponde rechazar in limine la recusación planteada por Cablevisión S.A. y Grupo Clarín S.A. por falta de legitimación activa.

Que el procedimiento administrativo no pretende sólo garantizar la objetividad, neutralidad e independencia de la decisión, sino asegurar la realización de un fin público por la misma administración, con arreglo a las normas de economía, celeridad y eficacia; todo ello dentro del respeto debido a los derechos de los particulares. (Hutchinson, t. “Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549”, Edit. Astrea, Bs. As., 2010, pág. 31).

Que, con respecto a Nextel Communications Argentina S.R.L., corresponde advertir que la citada firma resultaría legitimada atento su carácter de parte interesada en cada uno de los expedientes individualizados en la presentación.

Que, en virtud de dicha legitimación activa, corresponde analizar la procedencia de la recusación incoada y tomar como único recusante legitimado a Nextel Communications Argentina S.R.L.

Que, por ello, corresponde mencionar que contra el Doctor Norberto Carlos Berner, en la recusación se alega “la existencia de denuncias penales en su contra” por la presunta comisión de ciertos delitos tipificados en el Código Penal de la Nación.

Que la recusación opuesta por Nextel Communications Argentina S.R.L. encuadraría en la causal establecida en el inciso 5 del artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aplicable supletoriamente en virtud del artículo 6° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

Que, por su parte, dicha firma expresó que, según su visión, “existen reiterados e innumerables antecedentes de actos de agresión, aplicación selectiva y arbitraria de leyes y resoluciones y de desconocimiento de derechos fundamentales por parte del PEN, sus Ministerios y dependencias en contra de Grupo Clarín, Cablevisión y empresas vinculadas”.

Que sin perjuicio de la forma en que se argumentó la existencia de la causal para la recusación interpuesta, por el principio de informalismo que rige el derecho administrativo a favor del administrado corresponde encuadrarla, además del inciso 5 mencionado por la recusante, en el inciso 10 del mismo.

Que el inciso 5 implica que el agente debe haber sido denunciado o querellado por el recusante antes de iniciado el procedimiento administrativo, pues de lo contrario se burlaría la competencia administrativa (Muratorio, Jorge, “La excusación y recusación en el procedimiento administrativo, Procedimiento Administrativo”, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Bs. As, 1998, pág. 204 y 205 y notas citadas a pie de página).

Que, de acuerdo a lo señalado por la propia recusante en su escrito, las denuncias penales realizadas contra el Dr. Norberto Carlos Berner no fueron realizadas por Nextel Communications Argentina S.R.L., sino por el otro pretendiente cuya legitimación activa ya se ha denegado.

Que, por lo indicado, corresponde rechazar la causal del inciso 5 invocada.

Que con respecto a la causal del inciso 10, para que ésta sea procedente, el agente debe tener enemistad, aversión, odio o resentimiento con el recusante, y los mismos deben manifestarse por hechos graves, exteriores, públicos y conocidos. (Muratorio, Jorge, “La excusación y recusación en el procedimiento administrativo, Procedimiento Administrativo”, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Bs. As, 1998, pág. 206).

Que las invocaciones que realiza el recusante además de ser dogmáticas, genéricas e indeterminadas se refieren a terceras personas ajenas a Nextel Communications Argentina S.R.L.

Que, por lo demás, no se mencionan hechos graves, exteriores, públicos o conocidos por parte del Doctor Berner.

Que, por lo expuesto, corresponde rechazar la causal de recusación del inciso 10 del artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aplicable supletoriamente en virtud del artículo 6° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

Que, en segundo lugar, corresponde mencionar que contra el ingeniero Karavaski, en la recusación se alega que “se encuentra imposibilitado de actuar como miembro de la aftic atento su falta de antecedentes, su ausencia de idoneidad y las deficiencias en su nombramiento y así ha sido planteado oportunamente por grupo clarín y cablevisión y por otros terceros interesados al momento de su postulación, no habiendo sido resueltos dichos planteos”.

Que el recusante encuadra su recusación en las causales establecidas en el inciso 5 del artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Que sin perjuicio de cómo encausó su presentación, por el principio de informalismo que rige el derecho administrativo a favor del administrado, corresponde analizar dicha recusación con causa, reencuadrándola en los incisos 6 y 10 del artículo antes dicho.

Que deviene necesario rechazar sin tramitación adicional la recusación contra el Ingeniero Karavaski, ello en tanto de acuerdo a lo expresado en la recusación, la supuesta denuncia fue presentada por terceras personas ajenas a Nextel Communications Argentina S.R.L.

Que la denuncia administrativa se erige como causal de recusación cuando el agente ha sido denunciado por el recusante y se le hubiera dado curso a la misma. (Muratorio, Jorge, “La excusación y recusación en el procedimiento administrativo, Procedimiento Administrativo”, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Bs. As, 1998, pág. 205).

Que la circunstancia mencionada no se ha dado en el presente caso, atento la inexistencia de denuncia contra el Ingeniero Karavaski por parte de Nextel Communications Argentina S.R.L.

Que en cuanto a la causal del inciso 10, corresponde estar a los considerandos expresados respecto al primer recusado.

Que en definitiva, y reseñadas las razones por las cuales las recusaciones a los Directores merecen ser rechazadas, corresponde señalar que las mismas tienen por objeto impedir el ejercicio de las funciones que les son propias en virtud del cargo que ocupan.

Que la premisa aplicable a los jueces según la cual la imparcialidad del juzgador refiere a la necesidad de que el caso sea decidido por quien no es parte en el asunto que debe decidir, es decir, por quien es completamente ajeno a la cuestión, no resulta aplicable al caso de una recusación en sede administrativa, ya que sería imposible el ejercicio del poder de policía por parte del Estado, quien no resulta completamente ajeno a la cuestión en razón de que ejerce las funciones que el Congreso le ha asignado como organismo de control de la actividad, en defensa del interés público comprometido.

Que el instituto de la recusación de funcionarios y empleados se encuentra previsto en el artículo 6° de la Ley N° 19.549 en cuanto establece que pueden ser recusados por las causales y en las oportunidades previstas en los artículos 17 y 18 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación, debiendo dar intervención al Superior inmediato.

Que cabe destacar que al referirse a la recusación con causa de los magistrados judiciales tanto la doctrina procesalista como la jurisprudencia han señalado que debe ser objeto de interpretación restrictiva (Fassi, Santiago C., “Código Procesal, Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado” Tomo 1, pág. 46 y fallos citados al pie de página, Ed. Astrea, Bs. As., 1971; Fenochietto, Carlos Eduardo - Arazi, Roland, “Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 1, pág. 105 y jurisprudencia mencionada al pie de página, Ed. Astrea, Bs. As., 1983).

Que dicha postura también predomina en el terreno específico de los procedimientos administrativos; campo en el cual los autores concluyen en la excepcionalidad y en el carácter restrictivo que debe regir la aplicación de estos institutos (Hutchinson, Tomás, “Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales.” Tomo 1, pág. 175, Ed. La Ley, Bs. As., 2002).

Que para evitar que puedan emplearse abusivamente esos procedimientos (en referencia a la recusación y excusación) con el fin de demorar el trámite o para desentenderse de procesos complicados, la ley ha disciplinado la forma, oportunidades y motivos por los cuales los litigantes pueden recusar y los funcionarios pueden excusarse. (Hutchinson, T. “Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549”, Edit. Astrea, 2006, pág. 80).

Que por todo lo expuesto corresponde rechazar las recusaciones planteadas.

Que ha tomado la intervención que le compete el Servicio Jurídico pertinente.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por los artículos 99, inciso 1 de la Constitución Nacional y 6° de la Ley N° 19.549.

Por ello,
La Presidenta de la Nación Argentina
Decreta:
Artículo 1° — Recházase in limine la recusación planteada por Grupo Clarín S.A. y Cablevisión S.A. respecto del Presidente del Directorio de la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Doctor Norberto Carlos Berner.

Art. 2° — Recházase in limine la recusación planteada por Grupo Clarín S.A. y Cablevisión S.A. respecto del Director de la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Ingeniero Nicolás Ernesto Karavaski.

Art. 3° — Recházase la recusación planteada por Nextel Communications Argentina S.R.L respecto del Presidente del Directorio de la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Doctor Norberto Carlos Berner, por los motivos expuestos en los considerandos.

Art. 4° — Recházase la recusación planteada por Nextel Communications Argentina S.R.L respecto del Director de la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Ingeniero Nicolás Ernesto Karavaski, por los motivos expuestos en los considerandos.

Art. 5° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. Fernández de Kirchner. — Aníbal D. Fernández
Fuentes: TelAm, Boletín Oficial

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