sábado, 9 de julio de 2016

Divergencias ante la convergencia: tensión entre principios, realidades y derechos

Consideraciones político-técnicas sobre el documento de la Comisión Redactora “Los 17 principios que regirán la Ley de Comunicaciones Convergentes”
Por: Damián Loreti, Diego Rossi, Diego De Charras y Luis Lozano*
La Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley que reemplazaría a las Leyes 26.522 y 27.078, difundió el pasado 6 de julio, en una jornada en la Universidad Nacional de Cuyo, un documento que presenta 17 principios en los cuales debería basarse la elaboración de la nueva norma.

Dos consideraciones generales: i) El documento, como toda declaración de principios, tiene registro dispar. En algunas cuestiones es puntual, mientras en otros es ambiguo y permitiría soluciones en sentidos opuestos a la hora de redactarse un proyecto de ley; ii) Por otra parte, los 17 puntos en cuestión son anunciados como “los principios que regirán” la ley. Así planteado, constituye una declaración política tan tajante que obturaría que algunos de estos “principios” fueran revisados en la redacción posterior del proyecto. Muchos de ellos, paradójicamente, son contrarios a lo dispuesto por el mismo gobierno por medio del DNU 267/15.

En el presente texto recorreremos los distintos principios desarrollando consideraciones varias que pretenden ser un aporte crítico al debate sobre la comunicación democrática.

Punto 1: la definición de "las Comunicaciones Convergentes" es muy confuso con un alcance tan universal que podría referirse desde la gráfica hasta los intermediarios distribuidores globales de contenidos (ver punto 13).

Al decir “aquellas” que “permiten recibir, producir o transportar y distribuir información, opinión, contenidos” no se discierne si son tecnologías o servicios y cuál es la diferencia entre opinión/información y contenidos, como si las primeras no lo fueran Si nos regimos por el diccionario RAE: comunicación es una acción, tanto como una transmisión o como un medio en sus distintas acepciones, Pero no podemos asumir que se trate de ellas, de otras acepciones o de cuál de las nombradas. Esta falta de precisión deja de lado las reglas que distinguen a los servicios de comunicación audiovisual de los servicios de telecomunicaciones –al contrario de lo que se hace en todos los países que referencia el derecho comparado (presentes y futuros en redacción tales como la Unión Europea y la FCC de Estados Unidos, etc.)-. Es decir, no da cuenta de la diferencia de paradigmas regulatorios entre la Convención de Diversidad Cultural UNESCO y la normativa de la OMC en materia de protección versus liberalización de productos y servicios culturales y educativos (presentes, por ejemplo, en la legislación argentina en las leyes 25.000, 25.750 y 26.305, sin mencionar la 26.522).

También, la confusión de principios conspira contra la identificación del objeto de la regulación: ¿actos? ¿servicios? ¿prestadores?

Punto 2: aparece la figura de los operadores de las comunicaciones convergentes. Resulta evidente que habrá quienes den los dos tipos de servicios. Poner como garantes del ejercicio amplio de derechos humanos a las empresas privadas y a los emprendedores está bien, pero dudamos que genere consenso en los operadores comerciales que los obliguen a tener función social. En el mismo punto, la Comisión Redactora de un Anteproyecto de Ley prevé el encuadre de la normativa tanto en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), los artículos concordantes (¿se asume el 14 que prevé el derecho de rectificación?) y las reglas de la Constitución sobre protección del espacio audiovisual nacional. Valoramos el gesto. Pero anotamos que esto contradice los anuncios de altos funcionarios que sostienen: “la comunicación es principalmente un negocio”. Resulta preocupante la omisión de mencionar a la Convención de Diversidad Cultural de UNESCO entre las referencias normativas a seguir.

Punto 4: hay una sugerida inserción en el derecho a la libertad de expresión y pensamiento como derechos individuales y colectivos, incluyendo bajo su tutela a los derechos de usuarios y consumidores.

Todos son derechos contemplados por nuestra Constitución, pero bajo la CADH no tienen el mismo reconocimiento. Esta jerarquización es opinable desde lo académico; pero resulta útil y necesaria en lo operativo, sobre todo considerando que los prestadores no son muy respetuosos de los derechos de los consumidores y usuarios. Tal vez nos va mejor como ciudadanos...

Punto 5: Inicia reconociendo el derecho al acceso y la participación. Aun cuando parezca un intento razonable de replicar los nuevos 21 puntos de la Coalición por una Comunicación Democrática (CCD), “acceso” y “participación” son dos conceptos muy caros a los estudios de las políticas nacionales de comunicación desde hace cuatro décadas y tienen un impacto y significado socio político y económico de inclusión muy contundentes. Es curiosa la incorporación; deberá cuidarse que no se malversen estos conceptos, que no son propios de concebir a los medios como negocio.

Hay otro punto de conflicto eventual con la previsión del final del punto 5 en cuanto a la posibilidad de presentar reclamos administrativos o judiciales frente a “amenaza inminente” de lesiones al derecho a la no discriminación. Esto expone a las comunicaciones convergentes a revisión previa o censura de parte de las autoridades públicas

No es vano recordar que frente a los proyectos de las leyes antidiscriminatorias de los últimos años, se cuestionó duramente la posibilidad de bloquear contenidos de internet.

En este caso, dado lo amplio de la definición de “comunicaciones convergentes” (que podrían ser hasta mensajes de aplicaciones) cabría la posibilidad de reclamarle a los medios que bajen contenidos. La ley 26522 no habilitaba esto, sino responsabilidades ulteriores. Es un punto a mirar con sumo cuidado.

Punto 6: reconoce el derecho humano al acceso ubicuo, asequible y de calidad a internet. Coincide en general con la formulación de los nuevos 21 puntos de la CCD.

Punto 7: reconoce las tres franjas de operadores: estatales, gestión privada con y sin fin de lucro. Hay que ver como se baja este principio a la realidad porque autoriza expresamente a empresas estatales a hacer todo. Incluido telefonía fija y celular (“las comunicaciones convergentes serán operadas” dice textualmente el mandato). Por supuesto, siendo así, de respetar el mandato, no se podría privatizar ARSAT, por lo menos. Hubiera estado bien que incluyeran a las provincias, las universidades y los pueblos originarios (que tienen reconocimiento constitucional propio) para aventar dudas.

Punto 8: define a las “comunicaciones convergentes” como de interés público. Es complicado como principio general por la vaguedad de la definición de “comunicaciones convergentes”. Y grave, porque ata las manos del estado en áreas sensibles ¿La telefonía fija dejará de ser servicio público? ¿Las interconexiones no volverán a serlo? ¿No habrá más obligaciones de servicio universal para el estado?

Es claro que seguiría la regla de la LSCA para los servicios de comunicación audiovisual, pero no las de las reglas de telecomunicaciones que siguen manteniendo este principio. Y al estar hablando de las obligaciones de los operadores de garantizar derechos humanos y que no haya reglas de servicio público, la definición de la naturaleza jurídica no alcanza para asegurarlas.

Punto 9: Si bien pretende encuadrar el tema de la autoridad de aplicación siguiendo los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), no los cumple. Falta consignar la independencia respecto de las corporaciones económicas porque sólo reclama la autonomía del poder administrador. Aún si es un olvido, resulta grave. Tanto como la falta de la revisión judicial de las remociones de los miembros y la participación de la sociedad civil más allá de las propuestas. Tampoco dice que su composición deba ser plural, en términos de representación política.

Estaría bien que, al menos, el Gobierno Nacional adoptara rápidamente estos principios incompletos para modificar la “regulación transitoria” de la ENaCom. Por último, no logramos entender por qué se alude al iniciar el párrafo, ”el marco del sistema presidencialista argentino”. Es claro que la autoridad de aplicación no puede depender de otro poder que el Ejecutivo.

Punto 10: define al espectro como patrimonio de la humanidad y que el Estado debe administrarlo. Es una definición correcta, a criterio de una cantidad de especialistas. Lo que preocupa es que aún cuando se habla varias veces de competencia y pluralismo, no aparecen los mandatos del SIDH en materia de control de concentración indebida, monopolios y oligopolios. Las reglas de defensa de la competencia, ha dicho también la Corte, no garantizan per se pluralismo y tampoco lo hace el control de cantidad de licencias sólo sobre las que usan el espectro por servicios abiertos.

Punto 11: menciona por primera vez a “los servicios de comunicaciones convergentes”. Pero encuadra la cuestión sólo en cuestiones de defensa de la competencia, cuando hay en el derecho comparado consenso suficiente de que no es por esta única vía que se garantiza la promoción del pluralismo y la diversidad. Se omite toda referencia a situaciones de competencia asimétrica entre actores incumbentes de cada sector, así como entre los integrados en distintos segmentos de las cadenas de valor audiovisual y de telecomunicaciones, lo que debe impactar en las reglas que fijen de interconexión. No hay referencia a posiciones dominantes de mercado, ni de tarifa social. Así, "garantizar las actividades de los prestadores de gestión no comercial" o de las pequeñas empresas nacionales con medidas de fomento parecen fórmulas más bien retóricas. Lo que afectará prácticamente las condiciones de empleo y "protección integral del trabajo" que el punto 14 dice sostener.

Punto 12: dice que los radiodifusores en abierto (radio y TV) deben tener cuotas de programación. Aún cuando podamos compartir, es una mirada conservadora y con cierta obsolescencia.

En la Comisión Europea se está promoviendo incorporar contenidos nacionales y europeos a los operadores de video a demanda como Netflix y Hulu y exigen territorialidad y tributación nacional.

La Comisión pareciera inspirarse en el espíritu de la sentencia de cámara en el caso “Clarín” que la CSJN revocó: sólo podría ser regulado lo que usa espectro.

Aquí, ni eso. Las empresas de TV codificadas seguirán siendo (decreto 267/15 mediante) equiparadas a un servicio de teléfono. Las señales propias de la TV por cable siguen sin ser exigibles, y no hay mención al must carry (esta semana en México se ratificó la constitucionalidad de retransmisión de canales de TV abierta en sistemas de pago).

Tampoco hay mención a las señales de TV que corren sobre plataformas digitales. O sea, sólo se exige cuota a quienes viven de la publicidad.

No hay ni un renglón sobre cómo orientar el pautado publicitario (tanto público como privado) para proteger a los medios abiertos que no cobran abono ni premium.

Sobre cuotas de pantalla en señales internacionales, se abre una potencialidad regulatoria, quizás queriendo imitar al caso brasileño de "producción independiente" (ley de Brasil 12.485 del 2011). Es una buena iniciativa, históricamente cuestionada por las multinacionales del audiovisual. Esperemos que resista el punto en el posible proyecto próximo y que haya políticas acordes.

Puntos 13 y 14: está muy bien que se promueva la aplicación de las regulaciones nacionales y el trabajo nacional.

Los nuevos 21 puntos de la CCD dedican su punto 20 a la producción audiovisual y el trabajo digno. Reconocemos que se intente atender a esa demanda, dado que la resolución 9 del Ministerio de Comunicaciones –que creó la Comisión- no había incluido ninguna referencia ni a cultura ni a trabajo nacionales.

Punto 15: resulta al menos curiosa la frase: "El ejercicio del periodismo en el ámbito de las Comunicaciones Convergentes debe promover prácticas autoregulatorias". El sujeto de la obligación es "el ejercicio del periodismo". Es difícil saber si esto significa obligar a los medios a tener códigos de ética o qué líneas de acción podrían proponerse.

Punto 16: sobre medios públicos compila los estándares que se aconsejan en la casi totalidad de los documentos que existen sobre la materia. Pero carece –hemos dicho que el tenor del documento es dispar– de toda referencia a la composición de la autoridad de aplicación, formas de participación ciudadana y conformación de las entidades de control –social, político, parlamentario–. Tampoco se encuentran menciones de independencia editorial o derechos de sus trabajadores como tampoco se indica nada sobre la Defensoría del Público, tratándose de medios estatales.

Punto 17: hace referencias a los medios comunitarios. Lamentamos que esté omitida la reserva del 33% de las localizaciones radioeléctricas, que la propia Resolución 9 sostenía. Es de esperar que se repare el tema.

Nos preocupa la definición de lo comunitario que no atiende a los estándares internacionales. Nos preocupa la actitud paternalista y perimida de “dar voz propia a poblaciones con singularidades”. También es preocupante el criterio restrictivo para la asignación de fomento a los medios comunitarios solo si están en “zonas de frontera” y “áreas rurales”. Desconoce los riesgos de sostenibilidad del sector social de la comunicación.

Por último, los pueblos originarios cuentan con estatus constitucional propio, y no son personas no estatales como sí lo son los medios comunitarios, aún cuando pudieran compartir sus fines.

Consideraciones adicionales. Lo que los principios no alcanzan.

El documento “17 prinicipios...” expone diferencias importantes entre el obrar del gobierno desde el 10 de diciembre de 2015 y los principios promovidos. Por citar sólo un ejemplo: el de la autoridad de aplicación.

El documento omite menciones a la concentración existente y previsible de acuerdo a la evolución de los sistemas e inversiones “convergentes”.

En la medida en que los sistemas de distribución por cable o los servicios de TV codificados seguirían siendo operadores no regulados, se hace más necesaria la figura de control de concentración en sentidos horizontales o verticales, así como locales.

La falta de previsión sobre los operadores de programación lineales y no lineales pone en riesgo a los inversores argentinos y a la sostenibilidad del sistema audiovisual, desde la producción hasta la exhibición de contenidos. La posibilidad de extraer fondos de usuarios locales porque se paga vía tarjeta a alguien que no existe en el territorio nacional, sin registro local de actividades, ni obligaciones de pantalla, ni de producción local, ni pago de impuestos, ni pago de derechos autorales, y registre la obra donde no se reconocen los derechos morales, sólo sirve para que busquen otro lugar de asiento para sus negocios.

Es preocupante que se omitan consideraciones sobre el mercado publicitario. Para los medios abiertos es la única o prevalente fuente de ingresos y la falta de un principio ordenador que dé cuenta de esta problemática permite reforzar la concentración en manos de operadores por suscripción que no tienen obligación de producir.

No se concibe a los sectores como industrias culturales. Falta una mayor articulación con líneas de políticas públicas propias que den cuenta de la evolución del sistema de las “comunicaciones convergentes”. Sería deseable que así como hay precisiones sobre ciertos tópicos, hubiera atisbos más claros sobre aquellos principios que podrían regir temas como por ejemplo la política fiscal del sector. Porque de los ingresos dependen las condiciones de promoción. En otras palabras, ¿el cable pagará gravamen como hasta ahora que es Servicio de Comunicación Audiovisual o pagará como servicio de telecomunicaciones? La diferencia no sólo es grande en dinero, sino que define el destino del fomento del INCAA, el Instituto del Teatro, el de la Música y los fondos de medios comunitarios.

Es demasiado importante como para dejar el tema en incertidumbre. De la mano de la preocupación de la Multisectorial del Audiovisual por la caída de la producción de ficción y de los fondos públicos destinados al sector, creemos que hubiera sido propicio saber qué criterio regirá.
Entre otras carencias, no encontramos exigencias de servicios informativos propios para los medios lineales en general ni mínimos de producción para niños como reclama en este caso la Convención de Derechos del Niño.

Tampoco hay principios sobre transparencia en la titularidad de los medios de comunicación. Este estándar se encuentra tanto en UNESCO como en la CIDH. Viendo el caso de Radio América, nos eximimos de mayores comentarios.

Tampoco hay, como sí poseen las sucesivas directivas europeas y variadas leyes nacionales en el derecho comparado, reglas sobre desconcentración de derechos de exhibición de contenidos de interés relevante. Estos criterios, junto a las reglas de acumulación de licencias, configuran los paisajes mediáticos con mayor o menor concentración, cuando no de monopolios. Argentina tiene sobrada historia al respecto.
*Docentes investigadores de la Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. 

NdE: Los autores acuerdan con el Punto 3 donde se menciona la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes y se menciona la alfabetización digital y mediática

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