miércoles, 7 de diciembre de 2016

Consideraciones sobre el proyecto de ley de publicidad oficial que obtuvo media sanción del Senado

Por: Damián Loreti, Diego De Charras y Luis Lozano*
I. El pasado miércoles 23 de noviembre, el Senado dio media sanción a un proyecto de ley que busca regular la asignación de la publicidad oficial. La iniciativa es el resultado de una conjunción de proyectos impulsados por senadores de diferentes bancadas y analizados por las comisiones de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara Alta. Entre esos proyectos que sirvieron de base al dictamen se cuentan los redactados por los senadores Juan Carlos Marino (UCR – La Pampa), Magdalena Odarda (Alianza Frente Progresista – Río Negro), Jaime Linares (FAP –Buenos Aires), Liliana Negre de Alonso (PJ – San Luis), Sandra Giménez (PJ – Misiones), Marta Varela (PRO – CABA) y Laura Rodriguez Machado (PRO – Córdoba). Todos los proyectos se encuentran disponibles acá.

El proyecto que logró media sanción (disponible acá) motiva –a la luz de una perspectiva basada en los estándares internacionales de derechos humanos– una serie de observaciones a tener en cuenta, tanto para su posible debate en la Cámara de Diputados como para la posterior reglamentación en caso de ser sancionado. Esas observaciones incluyen algunos llamados de atención referidos a problemáticas generales que ya se habían evidenciado en otros proyectos de ley presentados y debatidos a lo largo de la última década en el Congreso Nacional. A esas consideraciones hemos sumado también una serie de apuntes referidos a aspectos específicos, los cuales serán expuestos tomando como referencia el propio articulado del proyecto.

II. En términos preliminares la iniciativa con media sanción deja sin resolver aspectos centrales referidos a la regulación y distribución de la publicidad oficial. En primer lugar, no aclara si el Estado se asume como su propia agencia de producción y comercialización de contenidos publicitarios o bien si está dispuesto a tercerizar en prestadores privados parte o la totalidad de estos servicios. La falta de referencias a la producción artística / creativa abre la puerta a la tercerización sin especificar, siquiera, bajo qué criterios o régimen de funcionamiento. Podemos inferir criterios como los expuestos en la reciente resolución 617 – E/2016 de la Secretaría de Comunicación Pública que define un procedimiento para el trámite de contratación de publicidad institucional, particularmente en el artículo 5 que supone la delegación de producción “mediante la contratación de un servicio creativo o de producción externo”. Debería estar en la ley. El impacto es muy concreto ¿podría haber una agencia extranjera cobrando por diseñar un aviso de un organismo público para una publicidad?
Ninguna previsión parece impedirlo. Si esto fuera así, el Estado estaría dejando en manos privadas alrededor del 20% del valor total de las producciones publicitarias.

La contradicción se agudiza cuando el proyecto define como publicidad oficial a “toda forma de comunicación, anuncio o campaña institucional, de carácter oneroso, gratuito o cedido por imperio legal, efectuada a través de cualquier medio de comunicación y/o soporte existente o que en el futuro se cree” (art. 2), pero reconoce la capacidad de inscribirse en el registro de publicidad oficial a “aquellos medios de comunicación y/o soportes, productoras de contenidos y/o comercializadoras de espacios publicitarios” (art. 5). Es decir, a los medios y soportes se suman las comercializadoras y productoras, cuyo funcionamiento y modalidades de acceso al reparto de publicidad oficial el proyecto no especifica.

No incluye un mecanismo para cotejar tarifarios de publicidad de manera de garantizar equidad en los montos abonados por las distintas unidades estatales y en comparación con anunciantes privados. Tampoco establece mecanismos de monitoreo de costos ni prevé el sobreprecio que constituye la ganancia de las comercializadoras. Al permitir que las erogaciones se canalicen a través de comercializadoras, no sólo se incluye el consecuente sobreprecio, sino que se eluden las condiciones requeridas para los medios o plataformas. Ello sin mencionar el riesgo de dispersión de las estrategias de comunicación oficiales cuando pasan por bolseros que terminan colocando los avisos a su gusto. Ejemplos ha habido con la pauta de la CABA en 2015 donde los fondos, de arranque, no fueron a los medios convenidos. El proyecto muestra la carencia de mecanismos para relevar las distintas cuestiones a comunicar desde las unidades estatales, las audiencias a las cuales se pretende alcanzar y los perfiles de los medios y espacios publicitarios a los cuales se destina cada mensaje. En síntesis, es necesario elaborar una ley que vaya más allá de la promoción de principios generales y sea técnicamente sustentable.

El artículo 2 refiere también a espacios publicitarios cedidos “por imperio legal” sin especificar a qué espacios refiere. Esta fórmula reabre las discusiones acerca del canje de deudas impositivas o inclusive de aportes patronales por espacios de publicidad (en especial en tiempos de campaña), mecanismo que ha generado en años anteriores una vía poco transparente para el ajuste de cuentas entre Estado y medios.

El artículo 3 lleva por título “Principios” y enumera los ejes rectores del proyecto. Entre ellos, llaman la atención especialmente dos menciones: el “arraigo en la producción” y el “fomento de soportes respetuosos con el ambiente”. En ambos casos, no existe a lo largo del resto del proyecto una sola regla que contemple la posibilidad de hacer efectivos estos principios. La iniciativa carece de mecanismos tendientes a la generación de empleo vinculado a la producción y asignación de publicidad oficial ni prevé ningún incentivo para los soportes respetuosos del ambiente.

Por otra parte, el proyecto contiene a lo largo de sus 25 artículos, más de 15 menciones a la autoridad de aplicación de esta ley. Ése organismo está facultado para imponer sanciones, diseñar el plan anual de reparto de publicidad oficial, establecer los criterios a tener en cuenta para la asignación, firmar convenios de cooperación con otras instituciones, entre muchas otras atribuciones. También se crea bajo su órbita el Registro Nacional Público de Publicidad Oficial. Sin embargo, no especifica cuál será el organismo que funcione como autoridad de aplicación. Recién en el artículo 19, el texto aclara que la misma deberá ser definida por el Poder Ejecutivo. Al igual que lo hemos señalado en otras ocasiones –por ejemplo durante la discusión del proyecto de ley Argentina Digital, que presentaba el mismo defecto– creemos que son los legisladores quienes deben definir desde el origen la autoridad de aplicación, su conformación y funcionamiento. Se trata de un aspecto central para el funcionamiento de la normativa que no puede quedar supeditado a la posterior reglamentación por parte del Ejecutivo.

El artículo 6 establece los requisitos que deben cumplir los solicitantes para inscribirse en el Registro Nacional Público de Publicidad Oficial. Es notable, en primer lugar, la falta de previsiones para medios digitales. El artículo sostiene además que quienes deseen inscribirse deberán acreditar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, laborales y de la seguridad social aunque no establece ningún mecanismo específico de control. Por último, el inciso j) de este artículo incorpora un pedido a los solicitantes de “información sobre la disponibilidad y el uso de un código de ética periodística o manual de buenas prácticas, o si se ha adherido a algún protocolo voluntario, relativos a la no discriminación, protección de la infancia, la niñez y a los sectores más vulnerables y/o tratamiento de noticias referidas a toda forma de violencia de género, tanto a nivel nacional o internacional”. Si bien es loable la intención de valorar este aspecto en las presentaciones ante el Registro, el proyecto no establece qué incidencia tendrá esa información en la ponderación para el reparto. Tampoco es claro en qué términos se puede comparar el abordaje que de este punto puede hacer un medio de comunicación tradicional (por ejemplo un diario impreso que posee un código de ética) respecto de medios digitales, redes sociales o comercializadoras de espacios publicitarios.

El artículo 7 incorpora un régimen de sanciones en función de la información brindada al Registro, la cual reviste carácter de declaración jurada. Estas sanciones se superponen con las previsiones del Código Penal respecto a la omisión o falseamiento de datos en declaraciones juradas (artículo 268 (3)). Establece además un agravante para las sanciones en caso de reincidencia por un lapso de cinco años. Esta previsión contradice los estándares internacionales al equiparar la sanción administrativa a una sentencia judicial firme. En todo caso, la reincidencia podría establecerse solo a partir de la sentencia judicial.

El artículo 9 refiere al Plan Anual de Publicidad Oficial, el cual debe ser de acceso público y contener información acerca de las diferentes campañas. En el inciso i) reaparece la confusión en torno a los sujetos que perciben pauta publicitaria, en tanto establece que el plan debe incluir las “características que deben reunir los medios de comunicación y/o soportes, productora de contenidos y/o comercializadora de espacios publicitarios para que la campaña de publicidad oficial alcance los objetivos propuestos de acuerdo a lo establecido en la presente ley”. Retorna así la equiparación entre medios de comunicación y comercializadoras, con los problemas que fueron detallados más arriba. Llama la atención también la omisión de las agencias de publicidad en este mismo apartado.

El artículo 10 lleva por título “planes estratégicos”, cuyo vínculo con el plan anual caracterizado en el artículo anterior el proyecto no explica. Este plan estratégico anual debe ir acompañado por un “presupuesto estimado de gastos”. Resurge aquí la mencionada ausencia de criterios para el cotejo tarifario. Es decir, ¿cuáles van a ser los parámetros para fijar ese presupuesto estimado anual?

El artículo 11 refiere al informe semestral que la autoridad de aplicación debe elaborar, publicar y elevar a la Auditoría General de la Nación y la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de las Telecomunicaciones y la Digitalización. El proyecto no especifica las razones por las cuales esta Comisión Bicameral –creada por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual- debería cumplir ese rol de contralor exclusivo en el Parlamento cuando su mandato específico tiene que ver con Servicios de Comunicación Audiovisual y Telecomunicaciones. En todo caso, el resto de las comisiones de ambas cámaras que trabajan temas vinculados a libertad de expresión deberían tomar a su cargo también la evaluación del informe y del rol de la autoridad de aplicación.

Respecto a los contenidos que la ley prevé para este informe, si bien es acertada la inclusión de ciertos rubros como el tipo de medio, las razones de contratación de ese espacio y el acto administrativo de ejecución presupuestaria, entre otras, el proyecto obvia los criterios básicos que surgen de la jurisprudencia de la Corte Suprema –en particular en el caso “Río Negro”- respecto de este punto. A partir de esa referencia, el informe semestral debería contemplar la confección de un cuadro sencillo que permitiera ordenar por medio de comunicación o soporte, por campaña, por provincia y por montos. De tal modo se garantizaría el acceso al total acumulado por cada grupo de medios o comercializadores de espacios publicitarios.

El artículo 13 expresa los criterios de asignación de la pauta publicitaria oficial y vuelve a mostrar algunos de los problemas que señalamos anteriormente. El primer criterio que enumera es el “alcance del medio de comunicación o soporte en función de su circulación o audiencia, para cuya determinación se tendrán en cuenta los indicadores de referencia en cada mercado y los registros que el proveedor certifique mediante declaración jurada.” Así redactado, no permite ponderar ni comparar diferentes dispositivos publicitarios entre sí. Las nociones de circulación o audiencia atrasan y resultan funcionales para convalidar la concentración de los fondos. ¿De qué modo se mide y compara la circulación de una radio online cuyos contenidos son redistribuidos por las redes sociales? ¿Cuál es la visibilidad de la pauta publicitaria canalizada a través de Google Adsense? ¿Es un soporte, un medio o un comercializador de publicidad? ¿O todo junto? Lo mismo vale para Facebook. Ambos ocupan al día de hoy el tercer y cuarto lugar en la distribución de pauta anual del Estado, respectivamente. ¿Cuál es el alcance de un aviso ploteado en un vehículo? ¿De un cartel en vía pública? ¿De un pop up en una aplicación móvil? Sin una clara definición y clasificación de los receptores de publicidad y sin referencias para desagregar audiencias de cada uno de ellos, no habrá criterios de asignación fiables y la ley continuará careciendo de sustento técnico.

El inciso b) del mismo artículo refiere a la “pertinencia del mensaje en función de la especialización del medio de comunicación y/o soporte y en relación a la audiencia o público objetivo del mensaje”. Es correcto incorporar este punto pero requiere una definición más precisa de lo que se considera “público objetivo” según el tipo de mensaje.

El artículo 14 establece que ninguno de los criterios contemplados podrá exceder el sesenta por ciento de la valoración en una campaña, mientras que el criterio vinculado al “fomento del federalismo y de la pluralidad de voces” no deberá ser inferior al veinte por ciento.

Este esquema de ponderaciones resulta una variable de extrema importancia: no tiene límites ni pondera el cursado de modo acumulado a medios, soportes y comercializadoras en manos de un mismo grupo. El proyecto no dice nada al respecto. Tampoco el esquema de ponderación permite saber a ciencia cierta si ese veinte por ciento de la ponderación representa también el veinte por ciento del total de los fondos. Pareciera que no, en la medida en que -como se dijo-, no hay referencia tarifaria por centimetraje o tiempo. En suma, ¿de qué veinte por ciento hablamos? ¿Del espacio en página o tiempo a asignar en radio o TV? ¿o del dinero efectivamente a ingresar por los medios más chicos?

Por otra parte, el mismo artículo plantea una confusión entre federalismo y pluralismo sobre la que es necesario advertir. No por prever una estrategia publicitaria federal se estará fomentando el pluralismo. Se podría pautar en los medios de mayor audiencia en cada provincia -casi todos ellos propiedad de grupos concentrados basados en Buenos Aires- y sólo se estaría realimentando la concentración.

A la vez, el diseño de estrategias de publicidad de alcance regional y provincial debería ser un imperativo en sí mismo para un Estado federal como la Argentina. La política de fomento al pluralismo, en tanto, involucra reglas específicas que exceden al reparto de publicidad oficial. En síntesis, el proyecto confunde los objetivos de la política publicitaria con lo que podría ser una política de fomento al pluralismo y no zanja ese tema.

El artículo 15 fija “prohibiciones generales” vinculadas a la publicidad oficial. En el inciso b) establece una exclusión para las “imágenes, voces, firmas o cualquier mensaje publicitario en el que aparezcan o sean nombrados candidatos electorales, vinculados a los sujetos comprendidos en el artículo 2º de la presente ley”. Más allá de las diferentes posiciones que puedan existir respecto a la pertinencia o no de esta regla, cabe recordar que el actual Presidente de la Nación vetó una disposición idéntica contenida en la ley 3391 de la CABA, cuando se desempeñaba como Jefe de Gobierno. La ley fue sancionada a fines de 2009 y en su artículo 8 incluía esta prohibición de manera expresa (disponible acá). Sin embargo, al momento de su publicación en el boletín oficial, más de la mitad de la norma (incluido el artículo en cuestión) resultó vetada.

El artículo 16 del proyecto enumera las publicaciones oficiales que quedan excluidas del régimen de publicidad oficial. Entre ellas menciona “los avisos legales cuya publicación sea ordenada por disposición legal”. Este aspecto puede resultar controvertido porque determinadas publicaciones como las de los concursos públicos, las compras, contrataciones, licitaciones estatales o los resultados de las loterías oficiales están consideradas avisos legales y con esta previsión podrían sortear el mecanismo de asignación oficial. Estas exclusiones suman en conjunto un monto de dinero imposible de calcular, que formará parte de la inyección de dinero público a los medios de comunicación (o a los comercializadores), pero carecerá de cualquier mecanismo de control y su ejecución no estará consignada en los informes. El proyecto tampoco contempla previsiones sobre campañas publicitarias en el exterior, las cuales permanecerían también por fuera del mecanismo previsto en la ley. En este sentido, el recurso a ese tipo de campañas debería estar contemplado con un mecanismo particular y limitado su uso a fines estrictos como la promoción del turismo, la promoción de exportaciones o la repatriación de capitales. Tal como está redactado este artículo, la zona gris de las exclusiones resulta inconmensurable.

III. La lectura general de la ley deja algunas conclusiones alarmantes. En primer lugar, resulta evidente que es una normativa imposible de aplicar sin una reglamentación detallada. Demasiados aspectos centrales del proyecto quedan supeditados a esa instancia. Entre ellos, como se ha dicho, la definición de la autoridad de aplicación y las reglas de medición de indicadores y tarifas, referencias ineludibles a la hora de definir la asignación de publicidad.

El texto del proyecto parece muy alejado de la realidad. A la falta de definiciones sobre las plataformas digitales, que son las que más crecieron en la recepción de fondos publicitarios en los últimos años, se suma el llamativo desconocimiento del rol de los medios tradicionales en el mercado publicitario. En la actualidad, los medios más grandes crearon espacios de cartelización para competir con Google y Facebook. Así, una empresa como RPA Media Place, se propone como la primera compañía en Latinoamérica que comercializa los inventarios y audiencias de forma programática de los cinco grupos de medios más importantes de Argentina (Telefe, Clarín, La Nación, Perfil, e Infobae). Ello equivale a decir que la publicidad oficial entre estos medios está cartelizada por un “comercializador”, como generosamente lo llama el proyecto

Estos procesos de mayoreo se utilizan también para publicidad en correos electrónicos y cruces de bancos de datos -como el que resulta del convenio entre ANSES y la Secretaría de Comunicación Pública o la gestión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con los datos personales de los contribuyentes-. Estos mecanismos de publicidad denominada “programática” autoreproducen la profecía mercantil de poner el dinero en donde hay más dinero. Esta lógica, que constituye una amenaza para el funcionamiento general de la economía en cualquier mercado, se vuelve especialmente nociva para la democracia cuando lo que está en juego es el derecho humano a la comunicación.

Los déficits señalados se combinan con la ausencia de definiciones acerca de la nacionalidad de los comercializadores y de los medios, dónde pagan sus impuestos y si generan o no fuentes de trabajo en el país. Sin dudas deberían ser temas abordados en el texto de la norma. Porque, si a un medio pyme el Estado le exige certificación de buena conducta fiscal y que informe si posee código de ética, al mismo tiempo que reparte grandes montos de dinero a comercializadoras extranjeras que exportan ganancias y no deben cumplir exigencias de aportes ni contribuciones de trabajadores, algo no está bien.

En suma, pareciera que el proyecto de ley que obtuvo la media sanción del Senado atrasa. Muchos no lo percibirán, otros preferirán dejarlo atrasar.

IV. El debate en torno a esta iniciativa vuelve a traer a la discusión pública los múltiples factores que intervienen en las relaciones económicas entre el Estado y los medios de comunicación. En ese contexto destaca la falta de una política específica de fomento al pluralismo y la diversidad mediática. Sin dudas, es necesario propulsar iniciativas en tal sentido como existen en muchos lugares del mundo. Es el caso de Australia, el Reino Unido, Canadá, Sudáfrica, Irlanda, Francia y España, entre otros. El aporte de parte del Estado también se puede traducir en beneficios impositivos y/o apoyo a la compra de equipamiento. Las experiencias demuestran que no es sencillo. Debe considerarse el sostén de los medios existentes, pero también el impulso a los emergentes. Los fondos aportados por el Estado no deben superar ciertos umbrales, el proceso de selección debe ser participativo y con involucramiento de los interesados.

Es indiscutible la necesidad de regulación de la pauta oficial y está claro que esa necesidad atraviesa a todos los poderes del Estado, a todos los niveles de gobierno y a todas las tipologías de medios de comunicación. También a los demás soportes de los mensajes aunque no sean medios, por donde circulan cada vez más contenidos y mucho dinero. Sin embargo, la remanida y justificada identificación de manejos arbitrarios por parte de diferentes gobiernos no encuentra en el presente proyecto un correlato en propuestas suficientemente progresivas que supongan soluciones sustentables. Es necesario avanzar en el diseño de una norma que siente las bases para una política pública transparente, tecnológicamente neutra y, sobre todo, más equitativa. De lo contrario, corremos el riesgo de cristalizar el actual statu quo y profundizar sus inequidades.
*Docentes e investigadores - Observatorio de comunicación y derechos (DERCOM-UBA)
Fuente: Damián Loretti

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