martes, 9 de enero de 2018

Comunicaciones Convergentes: Un Anteproyecto que no estaba, ahora está y ya no sirve

En marzo de 2016 el ENaCom creó una comisión para elaborar una ley que regulara radiodifusión y telecomunicaciones. Durante este tiempo, con prórrogas, se redactó un texto que no conformó al Ejecutivo y quedó cajoneado. Ahora, Andrés Gil Domínguez lo hizo público
El constitucionalista Andrés Gil Domínguez, integrante de aquella Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley Comunicaciones Convergentes, decidió hacer público el borrador que elaboro la comisión. En su momento, Francisco Godinez Galay, Director del Centro de Producciones Radiofónicas, sumó varias pedidos de acceso a la información pública para conocer su contenido y la respuesta.

El viernes 5 de enero, Andrés Gil Dominguez, miembro de la comisión de redacción, publicó en su blog personal el supuesto texto el Anteproyecto de Ley de Comunicaciones Convergentes. El mismo que solicitamos seis veces desde que se admitió oficialmente que estaba listo, y que hasta el mismísimo día 5 de enero nos negaron. Incluso se nombra como “documento preliminar”, nomenclatura mediante la cual pedimos el texto y se nos respondía con documentos anteriores al proceso de redacción, pero nunca un borrador como el que ahora se publica. Resumimos aquí los principales puntos sobre el sector audiovisual, con énfasis en lo comunitario.

El texto consta de 63 páginas y 196 artículos divididos en 8 títulos, de los cuales los centrales son “Servicios de Comunicaciones Audiovisuales” y “Servicios de Comunicaciones Electrónicas”. Tiene como objeto la regulación de las comunicaciones convergentes (art. 1) entendiéndolas como “aquellas que permiten recibir, transportar y distribuir información, opinión y contenidos, signos, señales o datos de cualquier naturaleza, garantizando la libertad de expresión y el acceso a la información con independencia de las plataformas tecnológicas que se utilicen.” (art. 2). Definición muy parecida a la incluida en los “17 principios que regirán la Ley de Comunicaciones Convergentes” salvo por la ausencia del término “producir” y la inclusión de “signos, señales o datos de cualquier naturaleza”. Declara a las comunicaciones convergentes de interés público (art. 3, coincidiendo con el principio 8 de los “17 principios…”), de modo que la telefonía y la Internet no serían consideradas como un servicio público.

El tan mentado y esperado texto que debía atender a la convergencia porque ya era artificial que nuestro país tuviera legislaciones por separado, es en realidad dos anteproyectos (de medios audiovisuales y de comunicaciones electrónicas) puestos bajo un mismo título, y redactados (al menos la mitad referente a los servicios audiovisuales) a imagen y semejanza de la Ley 26.522 vigente con las reformas establecidas mediante los decretos macristas. No se habla en ningún lado, por ejemplo, de los procesos de digitalización de las señales audiovisuales ni se establece una figura de licenciatario convergente de múltiples servicios. Cuesta entender la demora en la redacción del texto y cuesta creer en la excusa de que debía legislarse de forma integral cuando este texto no es precisamente una propuesta integral y sigue primando la separación entre lo audiovisual y las telecomunicaciones.
El tan mentado y esperado texto que debía atender a la convergencia, es en realidad dos anteproyectos que separan lo audiovisual de las telecomunicaciones.
El texto tampoco tiene capítulo de definiciones, ni establece las condiciones de funcionamiento del Sistema de Medios y Contenidos Públicos, que solo es mencionado en algunas oportunidades. El concepto de derecho a la comunicación aparece una sola vez en el artículo 7 sobre acceso a Internet; el concepto de libertad de expresión aparece solo tres veces (arts. 2, 7 y 12). La expresión “sin fines de lucro” aparece 12 veces; la palabra comunitarios aparece 3 veces, siempre tratándose del fondo de fomento (arts. 16, 72 y 162). La palabra concentración, tiene una sola presencia.

El artículo 6, titulado “Derechos adquiridos” establece que “El régimen de licencias previsto en la presente ley configura un derecho adquirido frente al dictado de normas regulatorias posteriores.” Es decir que las licencias que esta normativa brinde generarán una situación consolidada más allá de que futuras normativas impongan, por ejemplo, nuevos límites a la cantidad de licencias que puede tener un mismo prestador.
El concepto de derecho a la comunicación aparece una sola vez; la palabra comunitarios, tres, y la palabra concentración, una.
Se crea la Agencia de Comunicaciones Convergentes como autoridad de aplicación autónoma y autárquica (art. 13). Sin embargo su conformación genera una mayoría automática para el oficialismo, ya que su presidente y 3 de sus 6 directores son nombrados directamente por el Poder Ejecutivo y pueden ser removidos directamente por él. Los 3 restantes son propuestos (no nombrados) por el Congreso representando a las tres fuerzas mayoritarias (allí el oficialismo tendría un director más) (art. 14). Es decir que 5 de los 7 miembros de la directiva serán del oficialismo.

Resulta curioso que se reconoce a la ACC como continuadora de los objetivos del ENaCom, pero también de AFSCA y AFTIC, organismos de los cuales en ningún modo será continuadora (art. 19).
Cinco de los siete miembros de la directiva de la Agencia de Comunicaciones Convergentes serán del oficialismo.
Se crea el Consejo Federal de las Comunicaciones Convergentes (CoFeCCO) (art. 20) con muchas menos potestades que en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, entre ellas que no propone directores para la ACC. Esta potestad ya le había sido quitada con el Decreto 916/16. Lo curioso es que las funciones mencionadas en ese decreto también son modificadas en el Anteproyecto: ya tampoco puede proponer jurados a los concursos, ni el listado de eventos de interés relevante (ahora esta función la toma directamente la ACC, estableciendo como evento de interés relevante la participación de seleccionados nacionales deportivos y otros eventos culturales y sociales —art. 71—).

También se crea la Comisión Asesora de la Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes en las Comunicaciones Convergentes en el ámbito del CoFeCCO (art. 24), la Comisión Bicameral de las Comunicaciones Convergentes (art. 25), y la Defensoría del Público de las Comunicaciones Convergentes (art. 26). La Defensoría del Público, quien fue consultada solo en las reuniones participativas, agrega formalmente a sus funciones la de promover la investigación, y tiene “legitimación procesal para promover procedimientos administrativos y procesos judiciales” aunque no se menciona la potestad de actuar de oficio.

El Anteproyecto reconoce cuatro tipo de prestadores: “prestadores estatales, prestadores de derecho público no estatal, prestadores privados sin fines de lucro y prestadores privados con fines de lucro” (art. 29), equivalentes a los contenidos en la actual legislación. Los de derecho público no estatal son las universidades nacionales, los institutos universitarios nacionales, los pueblos originarios y la Iglesia Católica (art. 39) a quienes se brindan autorizaciones de forma directa y a demanda. El artículo 85 establece además la reserva del 33% del espectro para los prestadores sin fines de lucro.

Se impide acceder a una licencia de un medio con fines de lucro al director, administrador o accionista de más del 10% de una prestadora de servicios públicos. Es decir, que el directivo de una cooperativa de electricidad no podría poseer un medio de comunicación comercial (art 31.h). A las personas jurídicas (entendemos que comerciales) que quieran acceder a una licencia se les impide poseer más del 30% de capitales extranjeros (art. 32.b)

Los licenciatarios de servicios públicos sin fines de lucro (cooperativas de servicios) pueden poseer medios sin fines de lucro bajo algunos requisitos como la separación de las unidades de negocio. Hay un error en este artículo pueso que se refiere a los servicios de comunicación audiovisual y a los de televisión por vínculo físico (recordamos que por el decreto 267, la tv por cable se toma como una telecomunicación y no como un servicio de comunicación audiovisual), pero luego en los requisitos solo se refiere a la televisión por vínculo físico, dejando de lado qué deberían tener en cuenta las cooperativas que deseen gestionar una radio o una televisora de aire (art. 36).

Las licencias para servicios que utilicen el espectro, serán adjudicadas mediante concurso público abierto y permanente (art. 38). A los prestadores públicos no estatales como a los servicios de radiodifusión por suscripción con uso de soporte satelital, se adjudicarán a demanda. Las licencias duran 10 años, con indefinidas prórrogas sucesivas de diez años. El artículo 45 dice que transcurridas las dos prórrogas la ACC “podrá llamar a concurso a nuevos licenciatarios…”. Este punto es peligroso por cuanto si a la ACC no se le antoja, una adjudicación puede ser prorrogable para siempre, una vez tras otra, sin que deba llamarse a concurso, fijando ad eternum posiciones de mercado, y ya sabemos a quiénes beneficia esto.
El texto permite sucesivas prórrogas a las licencias, lo cual constituye un peligro a la fijación de las posiciones de mercado ad eternum.
El art. 48 permite la transferencia de licencias, salvo cuando se trate de prestadores sin fines de lucro.

Los límites a la cantidad de licencias que el Anteproyecto fija (art. 51) son hasta 1 licencia de servicios de comunicaciones audiovisuales mediante vínculo satelital en el orden nacional, la cual impide poseer cualquier otro tipo de licencia; hasta 15 licencias audiovisuales a nivel nacional; y en el orden local 1 AM, 1 FM (o 2 cuando haya al menos 8 en el área de cobertura), 1 TV abierta. En total, no pueden superarse las 4 licencias de todo tipo en una misma área. Este régimen aumenta de 10 a 15 las licencias audiovisuales nacionales, y de 3 a 4 las licencias locales. El resto es igual a la Ley 26.522 (con la modificación vía decreto 267 que excluyó la TV por vínculo físico del conteo de licencias audiovisuales).

En el artículo 127 de principios sobre el uso del espectro aparece la palabra subasta como una posibilidad para la asignación de una frecuencia, lo que constituye una peligrosa presencia: “Las autorizaciones y permisos de asignación de frecuencias se otorgarán a demanda, o por subasta o concurso público (...)”. La subasta como mecanismo de acceso a una frecuencia es discriminatorio e impone una barrera de entrada inadmisible, tanto para los estándares internacionales como para nuestra legislación vigente.
Vuelve a aparecer la palabra “subasta” mencionada de costado como una posibilidad en los mecanismos de acceso a frecuencias.
Los medios comunitarios
Concentrándonos en la presencia de los medios comunitarios, debemos decir que no están definidos en ningún lado, por no contar el Anteproyecto con un capítulo de definiciones. Se mantiene la reserva de espectro del 33% para personas jurídicas sin fines de lucro (art. 85), y el artículo 42 establece que deberá haber pliegos diferenciados para este tipo de prestadores, pero no explica más. El art. 43 dice que la capacidad patrimonial será evaluada “a efectos de verificar las condiciones de admisibilidad y viabilidad de la propuesta”, sin diferenciar entre actores con o sin fines de lucro, cayendo en un recurrente error de establecer la viabilidad económica a priori como una barrera de entrada.

Los prestadores sin fines de lucro no podrán transferir licencias, pero los otros sí (art. 48).

El art. 56 establece un régimen de adjudicación directa similar al del art. 49 de la Ley 26.522, para emisoras de baja potencia (no muy baja potencia como establecía aquélla), en zonas de disponibilidad de espectro, vulnerabilidad social, escasa densidad, para fines sociales. Adicionalmente las exime de solicitar su prórroga correspondiente, siempre y cuando sigan existiendo las condiciones de disponibilidad de espectro.
Se mantiene la reserva del 33% del espectro para prestadores sin fines de lucro y un fondo de fomento.
Se establecen fondos especiales de fomento “los que serán asignados a la promoción de medios audiovisuales comunitarios cuya gestión respete el carácter no comercial, participativo y de conformación y dirección abiertas, emisoras de Pueblos Originarios, emisoras de frontera y emisoras de baja potencia” (art. 72). Estos, son constituidos por un porcentaje de lo recaudado en materia de gravámenes e impuestos. La diferencia respecto del fondo de la legislación vigente es que este surge del seno del fondo disponible para garantizar las funciones de la ACC. Es decir, que no se trata de un 10% sobre lo recaudado por impuestos, sino que ahora es hasta un 25% sobre el 38% destinado al funcionamiento de la ACC. Esto tiene varios problemas: 1. que la palabra “hasta” no garantiza un piso sino un techo de fondos; que la decisión sobre la cantidad de esos fondos queda a criterio directo de la ACC, afectando con su decisión cuánto dinero queda en el organismo, lo cual encierra muchas suspicacias.

Adicionalmente, si bien el fondo bajaría su porcentaje de 10% asegurado a un 9,5% como máximo, es sobre el total de los impuestos de todos los servicios convergentes, con lo cual subiría considerablemente en monto. Ahora bien, no están mencionadas expresamente los impuestos de los servicios de telefonía fija, celular e Internet como parte del fondo, sino simplemente “otros productos y servicios”. Creemos imprescindible explicitar que los fondos se forman también con los impuestos de las empresas de telecomunicaciones.
Es imprescindible explicitar que las telefónicas y prestadoras de Internet participan de los fondos de fomento con sus impuestos. El texto no las menciona expresamente.
Otros destinos de fondos son: 25% al INCAA; 10% al Instituto Nacional del Teatro; 23% al Sistema Federal de Contenidos y Medios Públicos; 2% a la Defensoría del Público (bajando desde el anterior 5%); y 2% al Instituto Nacional de la Música.

El artículo 166 señala que la ACC podrá establecer exenciones o reducciones de impuestos, pero a título precario y sin más detalle. No están contempladas exenciones o reducciones concretas a medios sin fines de lucro, aunque el artículo 192 establece como requisitos para acceder a las exenciones, certificados de libre deuda expedidos, entre otras, por las sociedades recaudadoras en materia de seguridad social y asociaciones de profesionales por la totalidad de los trabajadores del medio, dejando afuera a gran cantidad de medios alternativos que operan con otra lógica respecto del trabajo asalariado.
Al cierre de esta nota el ENaCom sigue adeudando noticias formales sobre el tan solicitado texto o sobre la oficialidad del que fue difundido.
En resumen, entendemos que el texto del supuesto Anteproyecto es la conjunción de dos normativas por separado bajo un mismo título, y que poco tiene que ver con la prometida convergencia. Casi todo lo que allí aparece, ya estaba presente en las legislaciones vigentes, lo cual no permite entender para qué esperamos tanto tiempo. Adicionalmente, debemos llamar “supuesto” a este texto porque si bien fue difundido por un miembro de la comisión, lo hizo en su blog personal y al cierre de esta nota el ENaCom sigue adeudando noticias formales sobre el tan solicitado texto o sobre la oficialidad del que fue difundido.
Andrés Gil Domínguez, formuló "observaciones sobre la integración de la Autoridad de Aplicación y sostiene la siguiente redacción: “(…) El directorio estará conformado por un (1) presidente y dos (2) directores designados por el Poder Ejecutivo nacional; tres (3) directores propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de las Comunicaciones Convergentes los que serán seleccionados por ésta a propuesta de los bloques parlamentarios correspondiendo uno (1) a la mayoría o primera minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercería minoría parlamentarias; un (1) director propuesto por el Consejo Federal de las Comunicaciones Convergentes que surgirá de una terna elevada por dicho órgano al Poder Ejecutivo nacional. (…) El presidente y los directores durarán en sus cargos cuatro (4) años y podrán ser reelegidos por un período. En su primera composición, un (1) director designado por el Poder Ejecutivo nacional, 2 (dos) directores propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de las Comunicaciones Convergentes y un (1) director propuesto por el Consejo Federal de las Comunicaciones Convergentes durarán en su cargo dos (2) años. El presidente y los directores sólo podrán ser removidos de sus cargos por el Poder Ejecutivo Nacional por incumplimiento o mal desempeño de sus funciones o por estar incurso en las incompatibilidades previstas por la ley 25.188 mediante un procedimiento rápido y expedito que garantice el debido proceso administrativo y la revisión judicial ulterior. Los directores nombrados a propuesta de la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de las Comunicaciones Convergentes y por el Consejo Federal de las Comunicaciones Convergentes sólo podrán ser removidos por dichos órganos.”

"A partir de ahora lo importante es discutir el texto"
Gil Domínguez, habló con Fernando Krakowiak, en PáginaI12:
“Fui muy respetuoso de los tiempos políticos porque luego de que la comisión presentó su trabajo se abrió un nuevo período de consulta, pero cuando vi que la resolución de diciembre, que extendió por otros 180 días, decía que el proyecto que elaboramos era de libre disponibilidad decidí publicarlo en mi blog”, contó a PáginaI12 Gil Domínguez, quien integró la comisión junto a Silvana Giudici, directora de Enacom y coordinadora de la comisión; Henoch Aguiar, vicepresidente de Arsat, Héctor Huici, secretario TIC; Alejandro Pereyra, director de ENaCom; y el filósofo Santiago Kovadloff. “A partir de ahora lo importante es discutir el texto”, agregó Gil Domínguez.

El proyecto consta de 196 artículos organizados en ocho títulos. En los hechos tiene poco de convergente porque hay un apartado que regula los servicios de comunicaciones audiovisuales (radiodifusión) y otro que se ocupa de las comunicaciones electrónicas (telecomunicaciones y tv por cable).

En la primera parte se destaca que el objeto de la ley es regular las comunicaciones convergentes (artículo 1), donde se incluye a las comunicaciones audiovisuales y las electrónicas (artículo 2). Se las declara de interés público y se garantiza el pedido de neutralidad de las redes (artículo 3). También se afirma que las actividades reguladas estarán sujetas a la jurisdicción federal (artículo 5) y se aclara que el régimen de licencias previsto en la ley “configura un derecho adquirido frente al dictado de normas regulatorias posteriores” (artículo 6). Se remarca que “todos los habitantes gozan del derecho de acceso ubicuo, equitativo, asequible y de calidad adecuada a Internet” (artículo 7) y se afirma que “el acceso y la participación en las comunicaciones convergentes debe ser plural, diverso e igualitario” (artículo 8).

La segunda parte incluye la creación de la Agencia de las Comunicaciones Convergentes, como autoridad de aplicación de la ley (artículo 13). Cinco de sus siete miembros serán designados por el oficialismo, por lo que el gobierno de turno se asegura una amplia mayoría (artículo 14). A su vez, los siete miembros deben contar con la aprobación del Poder Ejecutivo.

El proyecto prevé la creación del Consejo Federal de las Comunicaciones Convergentes (artículo 20). Sus misiones y funciones están copiadas casi a imagen y semejanza de las que preveía la ley de medios audiovisuales para el disuelto Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, aunque con una serie de recortes claves. No tiene la posibilidad de nombrar dos directores en la autoridad de aplicación, no puede proponer jurados para concursos ni elaborar el listado de eventos de interés público a ser transmitidos por TV abierta, por lo que su función corre el riesgo de ser más bien decorativa.

El proyecto también contempla la creación de otra serie de organismos copiados de ley 26.522 que busca derogar, como la comisión asesora de protección de niños y adolescentes (antes llamado consejo asesor de la comunicación audiovisual y la infancia) y la defensoría del público de las comunicaciones convergentes (antes llamada defensoría del público de servicios de comunicación audiovisual).

En el apartado referido a los servicios de comunicación audiovisuales, se identifica como prestadores a los mismos contemplados en la ley 26.522: estatales, de derecho público no estatal (como pueblos originarios e iglesia), prestadores privados con y sin fines de lucro). Al igual que en la ley 26.522, las personas jurídicas que quieran acceder a una licencia no podrán tener más del 30 por ciento de capital extranjero (artículo 32). Las licencias se otorgan por 10 años (artículo 44), son susceptibles de prórrogas sucesivas automáticas (artículo 45) y son transferibles (artículo 48). En cuanto al régimen de multiplicidad (artículo 51), se aclara que quien posee una licencia para televisión satelital no puede poseer otro tipo de licencia, mientras que el límite de licencias audiovisuales a nivel nacional es de 15 por operador. A su vez, se fijan una serie de límites en el orden local. Al igual que en la ley 26.522, hay un capítulo destinado al fomento de la diversidad y los contenidos regionales y se reserva un 33 por ciento del espectro para los operadores sin fines de lucro.

En cuanto a las comunicaciones electrónicas, se requiere la obtención de una licencia única (artículo 91), se afirma que se deben brindar servicios en condiciones no discriminatorias y permitir el acceso abierto y la interconexión a redes (artículos 101 a 117). A su vez, se crea un fondo fiduciario de servicio universal, con aportes de los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas (artículos 118 a 123). También se aclara que los operadores se deberán abstener de aplicar cualquier distorsión, interferencia o control de tráfico que produzca alteraciones en los servicios de los Over the top (artículo 124), como es Netflix.

Por último, el proyecto regula el uso del espectro, los recursos orbitales y las facilidades satelitales y garantiza la neutralidad de la red.

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