Por: Damián Loreti, Diego de Charras y Luis Lozano*
Habrá quien esté a favor, por las formas o por el contenido. Pero ninguno de los dos elementos es respetuoso de la institucionalidad republicana, la transparencia, los estándares de derechos humanos y libertad de expresión, ni de los principios esgrimidos por la mayoría de las fuerzas políticas durante el último lustro. El decreto 267/2015 da cuenta de un conjunto de avasallamientos, no sólo en comparación con la Ley Argentina Digital y con la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), aunque en parte haga falta ponderar los aspectos suprimidos y modificados de ambas normas para adelantar posibles consecuencias.
En primer lugar, debemos detenernos en el modo de regulación. Dice la Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 19 que es facultad del Congreso Nacional legislar en lo que hace a la defensa y promoción del patrimonio audiovisual nacional. En los considerandos del decreto 267 ni se menciona este artículo, evidentemente la vocación es otra.
Además, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA en su Informe del año 2009 sostuvo que “la regulación sobre radiodifusión, en tanto puede implicar una limitación al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, debe estar establecida en forma previa y de manera expresa, taxativa, precisa y clara en una ley, tanto en el sentido formal como material”. Al respecto, es aplicable la definición de la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-6/86, según la cual, la expresión “leyes” no significa cualquier norma jurídica, sino “aquellos actos normativos generales adoptados por el órgano legislativo constitucionalmente previsto y democráticamente elegido, según los procedimientos establecidos en la Constitución, ceñidos al bien común”.
En el mismo sentido -y remarcando el riesgo que entraña la intervención del Poder Ejecutivo en la autoridad de aplicación-, se pronunció días atrás el actual Relator Especial, Edison Lanza.
Luego de haber discutido la suspensión de la aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual durante un año en el marco del caso “Thomas”, porque algunos legisladores impugnaron las condiciones en que se dio el debate en Diputados, más de uno debería llamarse a la reflexión. Invitamos a quienes todavía tengan dudas a leer las declaraciones de la época y explorar los argumentos por los cuales un grupo de legisladores decidió abandonar en aquella ocasión el recinto. A la luz de lo ocurrido con el decreto 267, sólo les quedará argumentar que el fin justifica los medios, un axioma poco sustentable en el marco de una democracia representativa.
Este análisis a la luz de los estándares de derechos humanos resulta central, en tanto el decreto invoca el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Es decir, el rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos. Y ya hemos dejado claro en estas mismas páginas la importancia del control de constitucionalidad y convencionalidad, en especial en la regulación de aspectos vinculados a la libertad de expresión.
Una mención especial merecen los considerandos del decreto, cuya invocación a la convergencia entre las diferentes plataformas tecnológicas en la provisión de servicios de TV, telefonía e internet, no se condice en la parte dispositiva con el trato que reciben las telefónicas y Direct TV.
Y un detalle adicional: entre los considerandos se menciona a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de España entre otros ejemplos de autoridades de aplicación. Sin embargo, las actividades y funciones de esta comisión fueron traspasadas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que entró en funciones el 7 de octubre de 2013. Tratándose de algo tan importante, un simple chequeo del sitio web www.cmt.es hubiera venido bien. Allí se habrían encontrado con el siguiente texto: “La CMT ya está integrada en la CMNC. Las actividades y funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se encuentran integradas en la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que ha entrado en funcionamiento el 7 de octubre de 2013, agrupando las funciones destinadas a garantizar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos”.
Autoridad de aplicación
En cuanto al contenido del decreto, analizaremos en primer lugar la conformación de la autoridad de aplicación. El gobierno disolvió los organismos que intervino una semana atrás, para crear la ENaCom. Un lustro discutiendo si la AFSCA era o no plural. Ahora se terminaron los debates: son cuatro representantes por el Poder Ejecutivo. A ellos se suman tres por el Congreso -primera, segunda y tercera minoría-. O sea, cinco directores del oficialismo y dos de la oposición. Con el agregado de que cualquiera de ellos puede ser removido por el Ejecutivo “en forma directa y sin expresión de causa”.
Todo lo contrario de lo que preveía la ley 26.522, en línea con los estándares internacionales, cuando sostenía que “el presidente y los directores sólo podrán ser removidos de sus cargos por incumplimiento o mal desempeño de sus funciones o por estar incurso en las incompatibilidades previstas por la ley 25.188. La remoción deberá ser aprobada por los dos tercios (2/3) del total de los integrantes del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, mediante un procedimiento en el que se haya garantizado en forma amplia el derecho de defensa, debiendo la resolución que se adopta al respecto estar debidamente fundada en las causales antes previstas”. Tampoco quedó en pie la regla de exposición pública de los CV de los futuros directores, ni el requisito de experticia que contemplaba la LSCA. Son conocidos los nombres propuestos, algunos contarán con la idoneidad requerida. Pero ése no es el asunto.
Es decir, a cualquiera de los cinco representantes del oficialismo y también a los dos de la oposición los pueden despedir en 24 horas sin derecho de defensa ni expresión de causa. Menos protección para un director de ENACOM que para un trabajador precario. También se terminó la representación para las provincias y las universidades. Y pensar que había quién se quejaba porque en AFTIC o AFSCA no participaban los usuarios con un director propio.
Además se disuelven los Consejos federales plurisectoriales previstos por las leyes Argentina Digital y de Servicios de Comunicación Audiovisual. Hasta que salga un decreto que diga cómo se conforma el futuro Consejo Federal de las Comunicaciones las atribuciones de ambos consejos las asume el ministro de Comunicaciones. Es casi redundante insistir en el tema de las formas y recordar que esta disposición se opone al reciente fallo “RENATRE” de la Corte Suprema. Pero cabe recordar que el Consejo Federal previsto por la LSCA era el encargado de listar los eventos de interés relevante que deben ser ofertados para pasar en televisión abierta. Nadie crea que es casual su disolución antes del comienzo de los principales torneos deportivos.
Al margen de lo expuesto, que existan una o dos autoridades de aplicación para temas de servicios de comunicación audiovisual y telecomunicaciones no resuelve el problema de la convergencia. Leyes mágicas de la convergencia no existen en ningún país del mundo. En el mejor de los casos hay reglas yuxtapuestas y a las autoridades únicas se les dan atribuciones diferenciadas referidas a cada actividad. Porque –como hemos dicho en varias oportunidades- los servicios de comunicación audiovisual en línea se rigen por el paradigma de la Convención de Diversidad Cultural de UNESCO, mientras que la regulación de las telecomunicaciones está alcanzada en gran parte por el marco de liberalización que impone la Organización Mundial del Comercio. En las primeras se protege a las industrias culturales nacionales. En las segundas, nada.
TV por cable y convergencia
Al darles la condición de prestadores de servicios TIC, es decir, equipararlos a las empresas de telecomunicaciones, se liberó a los proveedores de TV por cable de las obligaciones que impone la LSCA. Ya no hay límites de concentración, no hay obligación de emitir una señal propia, ni de pasar las señales locales de TV, ni de respetar el famoso orden de la grilla de señales. Se terminan las disposiciones de “must carry”, que obligaban a los cableros a incluir las señales producidas por otros y se crean así las condiciones para que, desde un nodo central, se emita un paquete de señales propio.
Basta de discutir pluralismo, diversidad, contenidos locales, regionales, informativos, de la universidad local, de ficción propia e independiente. Será lo que interese del mercado. Por supuesto, tampoco hay porcentaje de contenido nacional. Convergencia, sí. Para el capital.
Al eximir de las reglas de techos de publicidad a las señales de cable, porque ya no están sujetas a lo que dispone la LSCA, el decreto genera una migración de los contenidos publicitarios al espacio del cable, donde la pauta está subsidiada por el abono. A la vez, las señales de TV abierta no tienen garantía de pantalla en el cable –ya nada obliga a los cableros a darles ese lugar-, por lo que corren el riesgo de quedar como meros proveedores de contenidos.
El escenario no difiere de experiencias ya vividas en nuestro país en la primera gran oleada de concentración del mapa mediático. La absorción de uno de los pioneros de la industria del cable, Video Cable Comunicación (VCC), por Cablevisión y Multicanal a fines de 1997, es un ejemplo claro del impacto que este tipo de operaciones generan sobre la oferta de contenidos. Multicanal y Cablevisión (propiedad por entonces del conglomerado CEI – TISA) adquirieron por partes iguales VCC y en julio del año siguiente se dividieron los 670.000 abonados que tenía esa empresa. Con la desaparición de VCC dejaron de emitirse también todas las señales y contenidos que la empresa producía: canales y programas de noticias, deportes, infantiles y de entretenimientos que fueron reemplazados por las grillas de Multicanal y Cablevisión, con sus señales propias ya existentes.
En México, donde la autoridad de aplicación es unificada, la ley establece reglas para los que se llaman “servicios restringidos”, como ocurre con los proveedores de TV por cable. La ley obliga a dar espacio a contenidos locales en el cable y lo mismo ocurre en Brasil donde la Agencia Nacional do Cinema (ANCINE) se ocupa de supervisar el cumplimento de estas disposiciones.
En Estados Unidos, la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) fijó las reglas de neutralidad de red y la aplicación de la parte de la ley correspondiente a las telefónicas a los Proveedores de Servicios de Internet (ISP por sus siglas en inglés) que parten al medio a las industrias TIC, en virtud de que un conjunto de compañías proveedoras de internet invocó la Primera Enmienda de la Constitución para sostener que la garantía de la neutralidad de red afectaban las reglas de libertad de expresión. Estas empresas reclamaban “la misma discreción editorial que las operadoras de televisión por cable al elegir qué emitir”.
La respuesta de la FCC fue tajante: "Nadie ve a las proveedores de internet como entidades que envían un mensaje o un tipo de discurso concreto hacia la web que el usuario ha visitado. Actúan como compañías telefónicas". Todo lo contrario ocurre con los operadores de TV por cable. En especial en Argentina, donde una sola empresa controla más del 60% del mercado. Por lo tanto, los contextos y las razones son totalmente distintos.
Transferencia de licencias
El decreto 267 derogó la limitación a la transferencia de licencia para los licenciatarios con fines comerciales, mientras que las cooperativas y otros prestadores sin fin de lucro fueron excluidos de este cambio. Terreno fértil para que los actores que ya ostentan posiciones dominantes en el mercado puedan aumentar su escala, liberados además de las incompatibilidades que imponía la LSCA.
Los licenciatarios comerciales también tendrán la posibilidad de abrir hasta el 45% de su capital a la capitalización bursátil. Por cierto, se prevé que los que están mal de papeles puedan vender a los que estén bien.
En esta línea, al pequeño o mediano cable del interior que resistió como independiente, o se lo lleva puesto el cable más grande, o la TV por satélite, o las telefónicas en un par de años. La estimación de cantidad de fuentes de trabajo involucradas queda a criterio del lector según sus referencias propias. Pero sin duda serán muchas.
La habilitación de las transferencias va de la mano con el reinicio automático de licencias desde 2016 y la primera prórroga automática a los diez años por cinco más, un mecanismo que vulnera las más básicas garantías de pluralismo en el acceso al debate público.
Las renovaciones automáticas fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de México en el caso de la llamada “ley Televisa” (Acción de inconstitucionalidad 26/2006 presentada por un grupo de senadores de distintos partidos políticos). En el mismo sentido, la Corte Interamericana en el reciente caso “Granier vs. Venezuela” sostuvo que “el espectro radioeléctrico es un bien público cuyo dominio corresponde al Estado y por tanto su titularidad no puede ser reclamada por los particulares (…) Una vez determinado lo anterior, la Corte entra a analizar el alegato de los representantes según el cual la no renovación de la concesión equivalía a una destrucción ilegitima del derecho de propiedad que tenían las presuntas víctimas sobre ella, en el entendido de ser un bien protegido bajo la Convención Americana. Sobre este punto, como fue expuesto, este Tribunal ya concluyó que no existía un derecho a la renovación o a una prórroga automática de la concesión”.
La regla sobre las transferencias, ahora cambiada, altera también las normas generales del derecho administrativo, que establecen que el silencio importa la negativa a lo solicitado. De acuerdo con decreto 267, el silencio del Estado ante la denuncia de venta representa que se tiene por aprobada a los noventa días.
En este punto cabe recordar que los artículos 41 y 45 de la LSCA que regulaban las cuestiones vinculadas a la transferencia y los límites a la multiplicidad de licencias fueron declarados constitucionales por la Corte Suprema. Es decir que ya no estamos discutiendo derecho.
Además de los efectos devastadores en materia de concentración de la propiedad que entrañan estos cambios, su impacto también se traduce en un regreso de las prácticas de opacidad respecto a la titularidad de los medios. Las disposiciones UNESCO en esta materia incluyen reglas explícitas sobre la necesidad de implementar mecanismos que garanticen la transparencia de la titularidad de los medios de comunicación, tal como queda claro en los Indicadores de Desarrollo Mediático publicados en 2008. Abundan al respecto los ejemplos de legislación comparada en Canadá, Estados Unidos y Europa. El decreto 267 marcha exactamente en sentido opuesto.
También contraría los estándares más consolidados de la región en cuanto a reglas antimonopólicas.
En octubre de 2000, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dio a conocer su Declaración de Principios de Libertad de expresión. Se trata de 13 postulados, de los cuales el número 12 señala: “Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos”.
En su informe del año 2004, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la OEA –por entonces a cargo del argentino Eduardo Bertoni-precisó el alcance de este punto al definir que “el marco del derecho de la competencia en muchas ocasiones puede resultar insuficiente, particularmente en cuanto a la asignación de frecuencias radioeléctricas. No se impide entonces la existencia de un marco regulatorio antimonopólico que incluya normas que garanticen la pluralidad atendiendo la especial naturaleza de la libertad de expresión”.
Telefónicas al freezer
Párrafo aparte corresponde dedicar a la situación de las empresas telefónicas tras la promulgación de este decreto. Podrán empezar a prestar servicios de radiodifusión el 1 de enero de 2018, salvo que ENaCom disponga que haya un año más de espera. Con un organismo en el que los directores se remueven a sola firma presidencial y en un 2017 marcado por la contienda electoral de mitad de mandato, se verá quién logra marcar el pulso de esa decisión.
El decreto prevé que las licencias de radiodifusión se transformen en licencias de servicios TIC Argentina Digital y permite a los multimedios prestar telefonía y datos ya sin necesidad de pedir otra licencia ad hoc. En sentido contrario, las empresas que prestan servicios de TV por satélite no pueden dar servicios TIC. Y si tenemos en cuenta que DirecTV fue comprada recientemente por el gigante norteamericano AT&T y que poseía infraestructura para dar esos servicios en el país, cosa que ahora le estará vedada, parece claro quién salió perdiendo.
Por último, la ENaCom queda constituida de hecho desde la promulgación del decreto y a partir del nombramiento de los cuatro representantes del Ejecutivo -aún sin los directores propuestos por las minorías parlamentarias- y tendrá facultades para sancionar. Esta entrada en funciones viola de manera directa el principio de legalidad y del juez natural. En la medida en que la Corte IDH ha dejado sentado en el caso “Baena contra Panamá”, entre otros, que la garantía de defensa en juicio requiere de jueces con estabilidad y no removibles por el Ejecutivo -cuestión que también se ha discutido a propósito de la iniciativa de nombrar jueces en comisión en la Corte Suprema-, cabe preguntarse qué estabilidad e independencia para imponer sanciones ostentan los directores removibles sin causa por decreto.
A la vez, cómo hemos dicho al inicio, la legalidad exige que las reglas que prevén restricciones a cualquier derecho – y este es el caso - se discutan en el ámbito que el sistema republicano prevé para ello: el Congreso Nacional, con participación de mayorías y minorías. El decreto 267 también nos privó de esa garantía elemental.
* Docentes e investigadores (UBA) – Cátedra Derecho a la información.
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