miércoles, 30 de octubre de 2013

LSCA: Es más un desafío que una victoria

Por: Sebastián Lacunza, @sebalacunza
El mercado de medios de la Argentina funcionó durante décadas bajo la premisa, aceptada de mejor o peor grado por los gobernantes, de que el Grupo Clarín era demasiado grande para ser regulado. Incluso, algunos ejecutivos que contribuyeron a su expansión a cambio de apoyo mediático, luego se arrepintieron y buscaron, sin éxito, replantear el escenario, transformándose en víctimas de su propio legado.
El fallo de la Corte conocido el martes puso sello a un giro copernicano avalado por los tres poderes del Estado. Para la ley y la Constitución argentinas, el principal multimedios del país y uno de los más importantes de América Latina puede ser controlado, tal como fue reclamado durante años por quienes llevaron adelante trabajo y militancia en pos de superar la norma de facto firmada por Jorge Rafael Videla y, en ciertos aspectos, empeorada por gobiernos democráticos.
Un razonamiento puede parecer básico pero ha demandado treinta años hasta ser consagrado en una sentencia de la Corte Suprema: la concentración de la propiedad de los medios afecta de modo directo la Libertad de expresión y por esto debe ser regulada específicamente.
Con el fallo culminó un proceso judicial complejo, con idas, vueltas, dilaciones inexplicables y chicanas de letrados potenciadas por las trincheras mediáticas, hasta que el máximo tribunal revocó la decisión de la Cámara Federal en lo Civil que había dado curso a casi todos los reclamos del multimedios.
Una vez conocida la decisión sostenida por los jueces Raúl Eugenio Zaffaroni, Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Enrique Petracchi, el oficialismo comenzó a festejar la que consideran una victoria decisiva para “democratizar la palabra” o, en lenguaje menos poético, un punto crucial en la guerra contra el principal enemigo del Gobierno. Sin embargo, ciertos festejos parecen prematuros para un Poder Ejecutivo que se encuentra ahora más que nunca en la encrucijada de demostrar que realmente aspira a establecer un sistema de medios plural.
Enmarcados en la incertidumbre del modo de ejecución del fallo, sus plazos y formas, aparecen dos interrogantes clave. Por un lado, quiénes y cómo podrían adquirir los medios que Clarín debe vender. Por el otro, cómo garantizar los puestos de trabajo de cientos de trabajadores de las empresas del Grupo sujetas a desinversión y reducción de costos. En principio, la lógica económica indica que la pérdida de posición dominante deriva en mayor diversidad y calidad; por ende, más puestos laborales, aunque el camino suele presentar dificultades inevitables o provocadas que la teoría y las buenas intenciones no puedan frenar, al menos transitoriamente.
Uno de los aspectos a tener en cuenta para no anticipar conclusiones es que, perdida la batalla madre, Clarín ya dio señales de que resistirá por vía administrativa y judicial, amparado en el desbarajuste de licencias creado en complicidad con el viejo Comfer y en la opaca aplicación de la ley vigente por la actual Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), dando lugar a una lucha "de guerrillas", más diseminada y con fines menos pretenciosos que una declaración de inconstitucionalidad, y que fuera prenunciada hace meses por los especialistas Martín Becerra y Gustavo Arballo.
Al virtualmente ampliar el período para que el multimedios presente un plan de adecuación, tal como anunció ayer Martín Sabbatella a las puertas de la empresa, el Gobierno parece dar señales de pretender acotar al mínimo la posibilidad de un nuevo recurso judicial que aduzca discriminación con respecto al resto de los grupos. Fuentes técnicas gubernamentales agregan que aún sin presentar un plan de adecuación, Clarín podría "colaborar" con la desinversión de oficio, al tiempo que descreen de las posibilidades reales de la empresa de multiplicar los recursos judiciales. "Si se niegan a todo, si dicen que no cambió nada con el fallo de la Corte, se le va a hacer muy difícil a un juez disparar cautelares porque sí. Nadie puede alegar su propia torpeza en defensa propia", razonó la fuente.

El fondo de la retórica
En su texto, los jueces supremos se ocuparon de dar cauce a demandas vinculadas a la génesis de los famosos 21 puntos en los que se basó gran parte de la ley audiovisual. No por retórica, dicha mención debería ser menospreciada. La Corte aludió a que la utilización de los medios públicos como herramientas gubernamentales y la discrecionalidad y falta de transparencia de los organismos de control son tan negativas para la libertad de expresión como la concentración de la propiedad, acaso un anticipo del eje de la discusión en los meses venideros si el gobierno no reacciona a tiempo.
Los jueces supremos dejaron abierta la puerta a escenarios complejos en el futuro si se mantienen los actuales mecanismos de asignación desigual y discrecional de la pauta oficial de publicidad (independientemente de que, bien legislada, puede ser una herramienta saludable para promover la diversidad), y la gestión gubernamental de los medios públicos, que, corresponde recordar, son del Estado y no de la Casa Rosada.
La discusión no es tan lineal como atribuir los males a tal o cual apellido. Una mirada sobre el abuso de las pautas publicitarias y los aparatos de difusión de los gobiernos de la Capital Federal, Córdoba, Corrientes o la provincia de Buenos Aires, por citar algunos mercados, revela lo impregnada que está la dirigencia política argentina de ciertos vicios.
Aunque resulte sorprendente e inesperado, el fallo que avaló la constitucionalidad de la ley fue conocido antes que el plan técnico de frecuencias, un aspecto básico a la hora de repartir y reasignar el espectro radioeléctrico. Es decir, una muestra de que la decisión de los jueces no resuelve ni más ni menos que el litigio central que comenzó el Grupo Clarín semanas después de que se aprobara la ley, en su objetivo de demorar la aplicación hasta un cambio en la escena política.
El nuevo escenario exige del Gobierno otra calidad para la aplicación de la ley pero también mayor responsabilidad de parte de la oposición. Cabe recordar que los partidos que rechazaron la ley dejaron vacantes durante dos años los asientos que les corresponden en los organismos de control establecidos en la ley. En una palabra: boicot.
Sin embargo, a comienzos de 2012, el Frente Amplio Progresista, que incluye a varios legisladores que votaron a favor de la ley, finalmente propuso para la AFSCA al abogado Alejando Pereyra, un letrado que considera que no hay posición dominante de parte de Clarín y sostiene que la norma es inconstitucional. Rarezas y contradicciones aparte, el representante del FAP fue rechazado por el Gobierno a raíz de una serie de impugnaciones, por lo que nunca pudo asumir, con lo que, de persistir esa situación, otorgará a Clarín un argumento para cuestionar la validez de un directorio incompleto.
Por otro lado, será importante analizar la decisión al respecto que tendrán los nuevos actores que se instalarán en el Congreso a partir de diciembre, y ver si la tercera minoría (aparentemente, el Frente Renovador liderado por Sergio Massa) decide nombrar su representante en AFSCA. De paso, el kirchnerismo podría descongelar la Comisión Bicameral, otra herramienta de control consagrada por la ley pero inactiva en los hechos.
A su vez, todo indica que el multimedios acelerará a fondo en la estrategia de sumar fuerzas a través de sus aceitados vínculos internacionales, lo que incluye la apelación ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Por cierto, según entienden varios especialistas en este tema, será difícil que esas acciones resulten exitosas por el tipo de demandas que suele aceptar la CIDH, vinculadas a derechos de las personas y no así a intereses de empresas.
En sendas entrevistas posteriores al fallo, Lorenzetti y Zaffaroni ratificaron lo obvio: Clarín puede recurrir a todas las vías le habiliten las leyes.Acaso previendo el escenario, los jueces que avalaron la constitucionalidad apelaron a numerosas citas a la misma CIDH a la que Clarín debería acudir, así como a las relatorías de Libertad de Expresión de la OEA y la ONU, la Comisión Europea de Derechos Humanos, constitucionalistas como Owen Fiss (que había sido citado por ambas partes en las audiencias públicas convocadas por la Corte) y una amplia doctrina jurídica.
Al respecto, embajadores europeos, quienes vienen siguiendo con atención el conflicto con Clarín y manifiestan críticas para ambas partes, suelen expresar que el texto de la ley audiovisual argentina no es muy diferente del de las leyes de sus respectivos países. Hasta la Embajada norteamericana se ocupó de filtrar a Washington su acuerdo parcial con algunos objetivos de la norma cuando ésta estaba en fase de preparación, en 2008, a raíz de que señales norteamericanas se habían quejado de que Cablevisión hacía valer su posición dominante para pagarles migajas.
Cierto es que, en términos de dominio del mercado, si bien son mencionables multimedios con valuación superior a la de Clarín (Murdoch, Globo, Televisa, Prisa, Berlusconi, Comcast, Bertelsmann), resulta más difícil encontrar un homólogo con tentáculos repartidos en todos los negocios referidos a la comunicación; una singularidad conseguida por la combinación de innegables méritos para comprender (y promover) el “sentido común” de la clase media argentina (“la gente”) y una manifiesta y exitosa presión a los gobernantes para perpetuar su privilegio.
La sentencia del martes, emitida por un tribunal que contribuyó en gran medida a una demora injustificable de cuatro años para decidir sobre el fondo, fue categórica. La palabra "dogmatismo" aparece en varios párrafos, tanto para puntualizar falencias del peritaje contable notoriamente favorable al multimedios como, sobre todo, para criticar sin eufemismos la estrategia jurídica de "la parte actora". "La Corte no puede sustituir a las partes... ni expedirse sobre lo no apelado", remarcó uno de los firmantes sobre la escasa fundamentación de los abogados de Clarín.
En cambio, la Cámara Federal en lo Civil había tomado uno a uno sus argumentos. La mayoría de los jueces de la Corte se ahorraron esfuerzos retóricos para contradecir a sus colegas. Mediante algunos párrafos lapidarios, el máximo tribunal arrasó con la confusión entre "rentabilidad" y "sustentabilidad" en la que incurrieron los letrados de Clarín (muy especialmente en las audiencias públicas llevadas a cabo en agosto), un perito y los jueces subalternos. “Nadie tiene derecho a que se proteja un derecho particular sobre un derecho colectivo”, aclararon los magistrados para zanjar el asunto de los “derechos adquiridos” en el plano patrimonial.
A la luz de los resultados, caben dudas sobre si el fallo liderado Francisco de las Carreras, Susana Najurieta y Ricardo Guarinoni terminó beneficiando o perjudicando los intereses de Clarín. El jurista Arballo escribió en Ámbito Financiero, semanas atrás, que la extraña argumentación de los jueces de Cámara que equipararon sustentabilidad con rentabilidad había transformado el concepto económico "too big to fail" en el absurdo jurídico "too big to regulate".
En 2008, el Gobierno supo ver un escenario en el que había un tendal actores con ganas de limitar a Clarín, de izquierda a derecha, desde diarios de todo tipo a los que escamoteó el papel y sometió a estrategias comerciales desleales, a pequeñas cooperativas de cable que debieron cerrar sus puertas y magnates de los medios que envidian sus negocios; desde políticos menemistas dolidos por pactos quebrados a organizaciones de derechos humanos. Fue así como el kirchnerismo encontró una ventaja estratégica en el inicio de la batalla y puso a Clarín a la defensiva, como nunca antes.
Cinco años después, muchos de los impulsores ideológicos de la ley de medios critican la aplicación parcial, intencionada y desprolija del texto. Otros que miraban a cierta distancia pero les agradaba un Clarín menos abrumador, se preguntan cuáles son los beneficios concretos de una lucha, con frecuencia, desquiciante.
En cualquier caso, más allá del tiempo perdido y de los aliados estratégicos que hoy lucen descreídos, a Cristina Kirchner le aguardan dos años por delante. Tiene en sus manos una ley valorada más allá de las fronteras kirchneristas. Una oportunidad única para establecer una política democrática de comunicación y en condiciones de mercado más saludables como nunca ha tenido el país.
Si la Presidenta utiliza la sentencia de ayer para promover a sus amigos mediáticos y abusar del poder del Estado, en contra del espíritu y la letra de la ley de medios, entonces Clarín tendrá más oportunidades para mantener su posición dominante. Ningún líder opositor parece preparado para lidiar con el grupo poderoso y 2015 está a la vuelta de la esquina.
Fuente: Buenos Aires Herald

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