El diario La Prensa fue el único que se hizo eco de un fallo contra el periodista Jorge Lanata por el uso de la marca “Crítica” (pese al agregado “de la Argentina”) para el diario. Fue en la edición del martes pasado, cuando consignó que “la Sala Civil y Comercial en lo Contencioso Administrativo N°1 ordenó a Jorge Lanata, a papel 2.0 S.A. y a Julio E. López o a quien resulte responsable del lanzamiento, edición o distribución del periódico Crítica de la Argentina, el cese del uso de la palabra Crítica como título o parte del título de publicaciones periódicas, como elemento integrante del nombre de dominio y como título de noticias y publicaciones digitales”. Según La Prensa, “de esta manera (la Justicia) hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la representación de Editorial Crítica S.A.”, cuyo titular es Alberto Toro. Antes del lanzamiento del diario, Lanata negoció hasta último momento con los titulares de la marca que legó Natalio Botana, pero a pocos días de salir a la calle la negociación se rompió, pese a lo cual, el diario salió con ese nombre. La Prensa consignó que “se destaca que el signo de la autora es una marca registrada y vigente lo que determina la adquisición de los derechos de propiedad y exclusividad de uso”. Por último, añadió que “el tribunal también resolvió fijar un plazo de quince días a partir de la notificación de la resolución a fin de que la parte demandada cese en el uso indebido de la marca y reducir una caución anterior a la suma de 350.000 pesos”.
Fuente: DsDEl fallo completoY VISTOS Y CONSIDERANDO:
a) Recurso de apelación deducido y fundado a fs. 204/212 –cuyo traslado fue respondido a fs. 226/240– contra la medida cautelar dictada a fs. 120/121, mantenida a fs. 241/243 –punto 1–..
1. El Señor Juez –en lo que aquí interesa– hizo lugar a la medida cautelar solicitada por Javier Alberto Toro y por la representación de "Editorial Crítica S.A." con sustento en el registro de la marca "CRÍTICA" en la clase 16 –Reg. Nº 1.730.359– en los términos del art. 50 del ADPIC (ley 24.425), en consecuencia ordenó al Sr. Jorge Lanata, a "Papel 2.0 S.A." y al Sr. Julio E. López y/o quien resulte responsable del lanzamiento, edición o distribución del periódico "CRÍTICA DE LA ARGENTINA", el cese de uso de la palabra "CRÍTICA" como título o parte del título de publicaciones periódicas y que, por lo tanto, se abstengan de lanzar al mercado una publicación periódica con tal palabra en su nombre y/o título o, en caso de que ya se hubiera lanzado al momento de la traba de la medida, proceda a cesar inmediatamente en su uso y a retirar de los quioscos la publicación que la incluya en su nombre o título. Asimismo, dispuso que se libre oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (Nic-ar) a fin de que transfiera provisoriamente el nombre de dominio www.criticadigital.com.ar a nombre de Javier Toro. La caución fue fijada en $ 200.000, monto que fue modificado a fs. 241/243.
2. Esta decisión suscita los agravios de la representación del Sr. Lanata y de "Papel 2.0 S.A.".
La recurrente invoca la nulidad del registro que sustentó la medida cautelar, pues a su entender contraviene lo dispuesto en los artículos 2º, inc. b) y 3º, inc. i) de la ley 22.362 –a tal fin asevera que es un vocablo de uso común, carente de originalidad y designa una actividad intelectual– y señala que ha iniciado una cuestión en tal sentido que se encuentra en etapa de mediación. Destaca que su parte tiene en trámite las solicitadas de registro de "CRÍTICA DE LA ARGENTINA" y "CRÍTICA, DEMOCRACIA Y PODER" –ambas denominativas– en la clase 16, desde julio de 2007 (Actas Nº 2.756.497 y 2.756.498).
Manifiesta que el Sr. Toro obtuvo la marca "CRÍTICA" en forma ilegítima, pues le fue trasferida por su padre durante el período de sospecha que precediera a su declaración de quiebra. Añade que el cedente –padre del actor– ocultó dolosamente al juez comercial la trasferencia de esta marca así como la existencia de otras que integraban su patrimonio y que dicho magistrado dispuso una medida de no innovar respecto del mencionado signo. Argumenta que la actora logró el dictado de la medida precautoria en autos soslayando estas circunstancias, mientras que su parte obtuvo una medida de no innovar en sede penal cuyo contenido implica la continuación y distribución del diario "Crítica de la Argentina".
Sostiene que la conducta de la actora evidencia mala fe pues reconoce la diferencia sustancial entre su registro y los que su parte tiene en límite –sin que haya deducido oposición en sede administrativa– y tampoco utilizó su registro hasta enero de 2998, con posterioridad al anuncio del proyecto editorial de su parte. Expone que el contenido del sitio www.criticadigital.com.ar es fácilmente distinguible de las marcas registradas por el actor y del sitio que administra http://www.diariocritica.com.ar/.
Señala que la actora no ha indicado el objeto del juicio a fondo, lo que determina la improcedencia de la cautelar. Agrega que tampoco se verifican los requisitos para el dictado de una medida autosatisfactiva.
La actora solicita la deserción del recurso de "Papel 2.0 S.A." en atención a la simple adhesión y remisión del recurso deducido por el Sr.. Lanata.
Arguye que las solicitudes de marca constituyen meros derechos en expectativa y que es claro el acercamiento indebido entre el signo que se pretende registrar y su marca, habida cuenta de la forma en que fue utilizado. Con la palabra "crítica" en forma destacada. Añade que con relación al nombre de dominio www.criticadigital.com.ar, lo relevante es el uso de la marca confundible en ese sitio y el uso del propio nombre del dominio, con prescindencia de la consideración de la confusión del contenido.
Asevera que no tiene conocimiento de que se haya dictado una medida cautelar de no innovar en el fuero comercial respecto de la marca "CRÍTICA" de Javier Toro y que, en todo caso, sólo podría afectar la posibilidad de transferir nuevamente la marca. En este sentido señala que la acción de ineficacia de la transferencia que según la recurrente podría ser iniciada por el síndico, es una cuestión abstracta habida cuenta de que el único acreedor ha desistido de la acción y del derecho, por lo cual no existen acreedores interesados que puedan pretender la declaración de inoponibilidad.
En relación con la atribución de nulidad a su marca manifiesta que el anterior registro –vencido y no renovado– por parte del Estado Nacional, invocado por la demandada, le impide sostener que resulta descriptivo. Agrega que el signo no es descriptivo de ninguno de los productos de la clase 16 y niega que figure en tantos registros como para considerar el vocablo de uso común, y que aún así, ello no implique que sea irregistrable.
Finalmente, señala que en las medidas cautelares de corte anticipatorio como la de autos, el objeto coincide con el de juicio de fondo.
3. En primer lugar, es pertinente mencionar que según reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir todas las argumentaciones que se le presenten, bastando el examen de las conducentes para resolver el conflicto (Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre muchos otros).
4. Ello sentado, cabe precisar que este Tribunal sólo analizará los argumentos que se corresponden con el limitado ámbito cognitivo de este incidente cautelar y con el alcance necesario par su decisión, sin ingresar en cuestiones que excedan este marco (cfr. esta Sala, causas 182/01 del 8/5/01 y 2945/01 del 10/5/01) y que recién habrán de ser dilucidadas en oportunidad de dictar sentencia, una vez que se encuentren efectuados los pertinentes planteos producida la eventual prueba que las partes pudieran ofrecer.
5. En este entendimiento, es conveniente recordar que para el dictado de las medidas cautelares –en general– no es exigible, habida cuenta de su naturaleza, un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verisimilitud, oponiéndose el juicio de verdad en esta materia a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (cfr. Fallos 306:2060; esta Sala, causas 39.380/95 del 19-3-96; 21.106/96 del 17-7-97; 889/99 del 15-4-99; 7841/99 del 7-2-2000; 53/01 del 15-2-2001 y 3063/07 del 19-4-07).
Ello sentado, se debe puntualizar que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que el art. 50 del ADPIC (aprobado por la ley 24.495, pub. En el B.O. del 5/1/95) tiende a otorgar protección a los titulares de derechos de propiedad intelectual –en la que se incluye a las marcas de fábrica o comercio, según el art. 1, inc. 2–, reconociendo a las autoridades judiciales facultades para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a evitar que se produzca la infracción de los derechos tutelados (inc.1, ap. a), incluso sin haber oído a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable a su titular (inc. 2); (cfr. causas 1440/97 del 29/5/97; 2049/98 del 28/5/98; 4176 del 10/8/99 y 2945 del 10/5/01). En este sentido, cabe recordar que si bien el dictado de medidas como la que aquí se peticiona no puede ser precedido de un examen exhaustivo de la confundibilidad de las marcas o designaciones involucradas en el conflicto –pues ese análisis compete al magistrado que conozca en el eventual proceso de conocimiento que ulteriormente se pudiere promover–, ello no significa que las medidas puedan ser ordenadas prescindiendo del fumus bonis iuris ( cfr. Sala II, causas 1,865/97 del 14/10/97, 6.498/99 del 17/11/99 y 13.674/04 del 11/11; esta Sala, causas 1.104/06 del 11/4/06 y 11.252/06 del 16/11/06). Por el contrario, no siendo evidente la similitud entre las designaciones enfrentadas, es claro que la pretensión cautelar no puede tener favorable acogida (cfr. Otamendi, jorge, "Derecho de Marcas", 3ra. Ed. pág. 336).
6. Desde esa perspectiva, la verosimilitud del derecho invocado por la accionante surge prima facie de la titularidad de la marca "CRÍTICA" –Reg. Nª 1.730.359–, registrada para proteger todos los productos de la clase 16 del Nomenclador (cfr. fs. 9/10) y del contrato de licencia de uso exclusivo (cfr. fs. 13/14), de su utilización para identificar una publicación (cfr. copia de ejemplares correspondientes a enero y febrero de 2008 a fs. 16/17) y de la comunidad de elementos del signo cuyo cese de uso se persigue –utilizado por la demandada par distinguir un diario– con el registrado por la actora (cfr. fs. 106/108). Sobre el punto, resulta relevante el diseño con el que la demandada utiliza su signo donde lo preponderante es el vocablo "crítica" (cfr. fs. 106) y la elección del nombre del dominio –en la que prescindió de las demás palabras– que también revela la importancia de la voz en cuestión. En este sentido, es regla fundamental en la materia que los signos sean claramente distinguibles (cfr. Sala II, causa 7.561/93 del 28-9-96; esta Sala, causa 5.222/99 y sus citas).
Además es oportuno mencionar que –contrariamente a lo sostenido por la demandada– la marca de la actora no puede ser considerada de uso común, conforme surge del informe del INPI obrante a fs. 298/317 como resultado de la medida para mejor proveer dispuesto por el Tribunal a fs. 293. En efecto, la existencia de un solo registro compatible –"Crítica de la Semana" –, como la propia demandada admite a fs. 329, es insuficiente a tal fin.
7. En orden al requisito examinado, también se debe destacar que por un lado el signo de la actora es una marca registrada y vigente lo que determina la adquisición de los derechos de propiedad y exclusividad de uso reconocidos en el art. 4ª de la ley 22.362 en cabeza de su titular, lo que implica que cualquiera sea el grado de difusión durante el plazo de vigencia goza de plena protección. Por otra parte, la transferencia ha sido inscripta en el INPI (cfr. fs. 9), por lo que es válida respecto de terceros como los aquí demandados (art. 6 de la ley 22.362). Sobre el punto, cabe recordar la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos (art. 12 de la ley 19.549).
En tales condiciones, las cuestiones tales como la nulidad de la marca de la actora, la validez de la transferencia y las demás obligaciones de la demandada no son susceptibles de ser dirimidas en el estrecho marco cognitivo propio del proceso cautelar.
Tal como se ha precisado precedentemente, la decisión que aquí se adopta no implica más que la formulación de un juicio provisional pues, en esta materia, el conflicto no se agota en una mera confrontación teórica o abstracta de las marcas enfrentadas, sino que requiere ponderar el conjunto de circunstancias adjetivas que delimitan la contienda, extremo que sólo será posible al término del proceso, luego que ambas partes hayan tenido amplia oportunidad de alegato y prueba (cfr. esta Cñámara, Sala II, causa 4.232/97 del 30-4-98, publ. En LL 1998-C-732; esta Sala, causa 3.063/07 del 19-4-07).
8. Con relación a los efectos que la recurrente atribuye a la medida dictada por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 3, que autoriza al Sr. Lanata al uso efectivo de la marca "Crítica de la Argentina" y sus versiones digitales www.criticadigital.com y www.criticadigital.com.ar (cfr. fs. 151/153), resulta suficiente lo sostenido por el a quo en el sentido de la improcedencia de pretender interferir en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales de otro magistrado o, aún antes, impedir u obstaculizar el derecho de índole constitucional de concurrir a la justicia para peticionar la defensa de los derechos que se considere lesionados (cfr. fs. 241/243, considerando III, último párrafo). Máxime cuando la resolución apelada es anterior a la decisión del magistrado del fuero criminal (cfr. fs. 120/121 y 151/ 152).
Sumado a esto, tampoco se puede soslayar que el Sr. Lanata solicitó el 22/2/08 ante el juzgado Nº 1, secretaría Nº 1, de este fuero, una medida de no innovar para que se ordenara al Sr. Toro no impedir ni obstaculizar el uso y explotación de la marca "CRÍTICA DE LA ARGENTINA" y del nombre de dominio www.criticadigital.com.ar, cuyo objeto coincide con la peticionada ante el fuero Criminal y Correccional Federal. Esta solicitud fue rechazada el 26/2/08 –también con anterioridad a la resolución del juez del fuero criminal–, decisión que fue confirmada por este Tribunal (cfr. fs. 38/47, fs. 52 y fs. 60/61 de la causa 972/2008 que se tiene a la vista).
9. Lo anterior significa que el tribunal considera pertinente acceder a la medida cautelar, cuyo alcance debe ser, no obstante, limitado, en atención a la importancia de los intereses involucrados pues no debe olvidarse que el signo de la parte demandada –que se juzga prima facie confundible con la marca de titularidad de la actora– identifica una publicación periódica que se edita sobre base papel y sobre base digital. La tutela judicial del derecho marcario no debe obstaculizar la libertad de expresión, que se podría ver comprometido por la orden de retirar en forma inmediata de los quioscos la publicación que incluya en su título el signo confundible o por la transferencia del nombre de dominio http://www.crticadigital.com.ar/ a Javier Toro.
Dicho en otros términos, la ejecución de la medida cautelar que se ordena no debe obstaculizar la publicación y puesta en circulación de los contenidos periodísticos –por el medio tecnológico que sea– razón por la cual se deberá modificar la decisión de primera instancia y fijar un plazo de quince días a partir de la notificación de la presente resolución a fin de que la parte demandada cese en el uso indebido de la marca de la parte actora, tanto como título o parte del título de publicaciones periódicas, como elemento integrante del nombre de dominio y como título de noticias o publicaciones de base digital. Ese plazo cierto de quince días que se impone a la ejecución de la orden de cese, permite equilibrar el derecho de la actora a obtener resguardo efectivo de su derecho de propiedad industrial con la protección con la protección que merece la puesta en circulación de contenidos periodísticos.
10. El modo en que se resuelve torna abstracta la cuestión articulada por la actora en relación con la adhesión formulada por "Papel 2.0 S.A.", por lo que resulta inoficioso que el Tribunal se pronuncie al respecto.
b) Recursos de apelación interpuestos a fs. 247, 251 y 258, cuyos memoriales obran a fs. 255/257 –respondido a fs. 267/269–; 264/266 –contestado a fs. 271/272– y 260/262, respectivamente, contra el monto de la contracautela fijada en resolución de fs. 241/243 –punto 3–.
11. La actora, el Sr. Lanata y "Papel 2.0 S.A." apelan el monto de la contracautela elevado a $ 600.000. La primera lo considera excesivo y solicita que sea reducido hasta $ 200.000, como inicuamente fue determinado. Los segundos, lo estiman insuficientes y pretenden su elevación a $ 6..000.000.
En los términos en los cuales la cuestión ha quedado planteada, cabe recordar que, como principio general, la función de la contracautela es mantener la igualdad de las partes en el proceso, y es un medio que puede servir para asegurar, preventivamente, el eventual crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida cautelar dispuesta, si en el proceso se revelare que fue infundada (cfr. esta Sala, causas 43.716/95 del 18-7-96, 925/97 del 3-4-97 y 5.863/01 del 17-9-02, entre otros).
12. Ello sentado, corresponde señalar que este Tribunal ha sostenido en numerosos precedentes, que a fin de fijar la caución se debe ponderar, además de la verosimilitud del derecho invocado por la actora (arg. Art. 199 del Código Procesal), la trascendencia de la denominación en pugna, con la consecuente importancia de los perjuicios que pudieran irrogarse (cfr. esta Sala, doctr. causa 3952 del 6-4-2000 sus citas).
Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta lo señalado en los considerando 6 y 7, la trascendencia que tiene la denominación utilizada por la destinataria de la medida y el alcance de las consecuencias que se podrían derivar para ésta del cese provisional en el uso del vocablo "Crítica" como parte integrante del título de su publicación gráfica y digital, y del nombre de dominio y ponderando que ello no determinan el cese en la comercialización y dilución del producto, esta sala considera algo elevada la caución fijada por el señor juez, por lo que estima prudente reducirla a $ 350.000.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE:
I) modificar parcialmente la resolución de fs. 120/121 fijando un plazo de quince días a partir de la notificación de la presente resolución a fin de que la parte demandada cese en el uso indebido de la marca de la parte actora con el alcance precisado en el considerando 9 y revocando la transmisión provisoria del nombre de dominio www.criticadigital.com.ar a Javier Toro.
II) modificar la resolución de fs. 241/243 –punto 3– reduciendo la caución fijada a trescientos cincuenta mil pesos ($ 350.000). Las costas correspondientes a la Alzada se imponen a la demandada sustancialmente vencida (art.69 del Código Procesal). Difiérese la regulación de honorarios hasta la oportunidad pertinente.
Regístrese y devuélvase a primera instancia –juntamente con la causa 1.293/08– donde se deberá notificar. Asimismo, devuélvase la causa 972/08 al juzgado Nº 1, secretaría Nº 1.
Sala Civil y Comercial Federal Nº 1
Martín D. Farrell
María Susana Najurieta
Francisco de las Carreras
as, El Independiente entró en un juego de difícil pronóstico, pero cuyo mecanismo se pudo apreciar en la década del `70, antes y durante la vigencia de la dictadura militar. Se trata de un mecanismo perverso que sigue vigente y que, desgraciadamente, puede conducir a un trágico final, como en aquellos años.
