El abogado Damián Loreti, especialista en Derecho a la Información, explica la sentencia del tribunal y cómo afecta el espíritu de pluralismo y diversidad establecido en la norma
Por: Paula Bistagnino
Tras el fallo de la Cámara Civil y Comercial que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 45 y 48 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, más conocida como Ley de Medios, el abogado Damián Loreti, especialista en Derecho a la Información y uno de los autores de la norma, explicó sobre los alcances de las sentencias y cuál podría ser el desenlace de la causa -que ya lleva más de cuatro años- cuando sea analizada por la Corte Suprema de Justicia.
¿Qué significa este fallo?
Lo primero que hay que destacar es que la Cámara resolvió que son constitucionales los dos artículos sobre los que se había planteado inconstitucionalidad y habían dado lugar a las cautelares: el 161, que obliga a la desinversión en los casos en los que se excede la cantidad de licencias permitidas y otorga el plazo de un año para desinvertir, y el 45 que legisla sobre la transferencia de licencias. Y si bien considera razonable y constitucional que se le ponga un límite a la concentración a nivel nacional en televisión abierta y en radio, decide dejar afuera a la televisión por suscripción; esto es, básica y casi únicamente, la televisión por cable.
¿Qué piensa del argumento utilizado para decir esto?
Que es un error, un error grosero, porque parte de una premisa equivocada y la arrastra a sus conclusiones. El argumento utilizado para decir esto es que el cable no necesita tener control o límites porque no usa espectro radioeléctrico, y que por lo tanto, como es libre, no necesita ser regulado en su capacidad de concentración por el Estado. Esto violenta jurisprudencia del derecho comparado porque no hay reglas de este estilo en ningún lado: la concentración de medios no se mide solamente en función de los servicios abiertos. Cuando en la fundamentación hacen referencia a propiedad cruzada a nivel local, a mi criterio asumen erróneamente que todos los servicios por suscripción son servicios que no usan espectro; es decir, cable. Cuando la lógica de la ley era no permitir el cruce de servicios por abono bajo la misma titularidad que un servicio abierto. Porque, por la lógica de desplazamiento o subsidio cruzado, puede haber un servicio por abono que no sea de cable. Esto presume que para que la actividad sea rentable se debe montar en tamaña cantidad de licencias y en la existencia de propiedad cruzada. Y, lo más grave, deja completamente liberada la capacidad de concentración económica y eliminación de pluralismo porque no hay quien se pueda plantar frente a un actor de esa magnitud.
Martín Sabbatella dijo que este fallo afecta el espíritu antimonopólico de la ley
No es el espíritu antimonopólico mirado en términos económicos lo que afecta este fallo, sino el espíritu de sostenibilidad, pluralismo y diversidad. Porque la ratio de la ley es antes que nada ser plataforma legal de instancias de pluralismo y diversidad, que son las obligaciones que marca el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y las recomendaciones de la declaración de principios sobre libertad de expresión.
¿Qué piensa de los argumentos para declarar inconstitucional el inciso b del artículo 45 que limita la cantidad de licencias de televisión por cable que puede tener un mismo grupo?
En la ley hay un techo del 35% del mercado de televisión por suscripción. Para declarar que eso es inconstitucional, el único argumento y referencia que ponen es el fallo de 2009 en el caso Comcast, en Estados Unidos. Para explicarlo sencillamente: Comcast es la empresa más grande de cable de Estados Unidos, que hizo cinco o seis demandas contra la FCC, que es la autoridad de aplicación de la ley de comunicación en los Estados Unidos, contra el límite del 30% de acumulación en el cable. Ese límite fue impuesto en 1993, cuando la única televisión por suscripción que existía era el cable. El fallo que toma la Cámara es de 2009, cuando la FCC “pierde” frente a Comcast porque la Justicia lo que le dice es que tienen que volver a hacer la cuenta y definir porcentajes límites para la propiedad. ¿Por qué? Porque aquel 30% de 1993 ya no corría para un mercado absolutamente transformado en el que además de cable había televisión satelital, codificada, por Internet y con posterioridad a 1996 empresas telefónicas locales. Entonces, el 30% de los abonados del cable representa un porcentaje mucho menor porque el mercado está muy repartido. Aun así, en la Argentina la regla es 35% del total del mercado de suscripción y no sólo de cable.
¿Por qué ese fallo no es aplicable a la situación argentina?
Porque hay una diferencia insalvable entre los mercados estadounidense y argentino que no permite traspolar el título de ese fallo a nuestro país; que es lo que hizo la Cámara, porque no es que traspolaron los argumentos. Si hubieran hecho eso, no habrían cometido este error. Entonces, ¿cuál es la enorme diferencia entre Estados Unidos y Argentina? Acá las telefónicas no dan servicio de televisión, no hay 500 señalas disponibles, la TDT (Televisión Digital Terrestre) no tienen ni siquiera una parte del desarrollo que tiene allá… Entonces se importó un fallo que no tiene nada que ver con la ratio de nuestro 35%, que no se refiere al cable sino a la totalidad de los servicios de suscripción. Con lo cual, es un índice distinto y no es aplicable ni por asomo.
¿Está de acuerdo con que este fallo está hecho a la medida del Grupo Clarín?
Es una obviedad a quién beneficia esta resolución: al que hizo el juicio. Pero yo no lo digo desde un punto de vista político, sino desde uno muy técnico: si el fallo es confirmado por la Corte Suprema de Justicia, solamente Clarín va a tener la posibilidad de no regirse por ningún límite en la cantidad de licencias de cable. Y los otros grupos, que ya presentaron sus planes de adecuación a la ley, no. Este es el efecto de la capacidad de generar prácticas predatorias que tiene el actor principal del mercado. Y esto es lo que atenta contra la sostenibilidad, el pluralismo y la diversidad, que son el espíritu de la ley.
¿Cree que la Corte Suprema avalará el fallo de la Cámara?
Es muy difícil responder eso porque no sé qué van a decir los recursos extraordinarios de cada parte. Clarín y el Estado, ambos en función de lo que no ganaron, van a presentar recursos extraordinarios y no puedo construir un escenario sin conocer esto. Lo que sí digo es: la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión en el año 2000 dijo, en el principio 12, que los monopolios y los oligopolios restringen la democracia porque afectan la libertad de expresión y el derecho a la información de los ciudadanos, y que deben regirse por reglas antimonopólicas. No dice que los monopolios o los oligopolios en la televisión o la radio abierta, sino que dice que es para todos los medios porque tiene que ver no con una cuestión de espectro en cuanto recurso agotable sino con la preservación del ambiente plural en la totalidad de los medios. Entonces, el no uso de espectro no descalifica que los Estados tengan que tomar políticas específicas que garanticen pluralismo y diversidad.
Fuente: La Mañana de Neuquén
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