Ni la Constitución ni la jurisprudencia reconocían su vigencia aplicada al campo mediático. La Corte Suprema de Justicia reconoció la aplicabilidad en nuestro país del artículo 14.1 de la Convención Americana sobre los DDHH (CSJN) que expresa el derecho de respuesta
Por: Cecilia Rodríguez
En la Argentina, el derecho a rectificación o respuesta fue incorporado por primera vez al sistema jurídico a través de la vía jurisprudencial (a diferencia de otros países de la región como Colombia o México, en los cuales la Constitución lo manifiesta de forma directa).
Hasta 1992, ni la Constitución ni la jurisprudencia reconocían su vigencia aplicada al campo mediático comunicacional (1).
Y fue recién en 1994 cuando, a través de la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica, la Constitución institucionalizó como vigente el derecho de respuesta.
Sin embargo, el pleno ejercicio del mismo en la Argentina aun está bajo discusión en tanto no existe una ley que lo reglamente de forma expresa.
Esta carencia coloca a esta garantía constitucional en una zona gris, de la que solo es posible salir por dos caminos igual de oscuros: o la "buena voluntad" de los medios de comunicación para publicar la rectificación, o la larga y tortuosa vía judicial. Resulta por tanto perentorio el estudio, discusión y sanción de una ley que garantice el derecho a la rectificación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció por primera vez la aplicabilidad en nuestro país del artículo 14.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (CSJN) -que expresa el derecho de rectificación o respuesta- en 1992, en ocasión de su fallo sobre el caso Ekmedjian vs. Sofovich.
Hasta entonces, existía en la CSJN una discusión en torno a qué posición se debía tomar en relación a los tratados internacionales ratificados por la Argentina: la posición monista (que sostiene que el derecho interno y el derecho internacional conforman un sistema único) o la posición dualista (que sostiene la existencia de dos órdenes jurídicos totalmente independientes, ya que el Derecho internacional y el interno tienen fuentes diferentes y tratan de regular distintas realidades).
El caso Ekmedjian vs. Sofovich fue de radical importancia en tanto no solo planteó un viraje en la posición de la CSJN , que modificó su postura de dualista a monista, sino que también implicó un viraje total en la jurisprudencia sobre el derecho de rectificación.
El caso Ekmedjian vs. Sofovich
El caso se originó a partir de una entrevista que en 1988 le realizó Gerardo Sofovich a Dalmiro Saénz, en su programa "La noche del sábado".
En la misma, el polémico escritor y el también polémico conductor mantuvieron un dialogo irreverente -para la época- relativo a Jesús y la virgen María.
Entre un corte de manzana y otro, los personajes intercambiaron diálogos como este:
Sáenz: -En la colección privada del Vaticano hay una virgen, que se llama la Virgen del Divino Trasero, y es una virgen con un culo precioso. Un cuadro muy lindo.
Sofovich: -Una virgen con un culo precioso. ¿No es irreverente eso?
Sáenz: -Dudo que se mantenga virgen mucho tiempo con ese culo.
Un televidente (y constitucionalista) argentino, Miguel Ángel Ejkmekdian -pese a no ser mencionado en ningún momento del programa- se sintió profundamente ofendido en sus convicciones y sentimientos religiosos; por lo que demandó que se condenara a Sofovich a leer al aire una carta documento de siete fojas, como respuesta a las declaraciones de Saénz. Sofovich, por supuesto, se negó y el caso se judicializó hasta llegar a convertirse en un verdadero "leading case".
Cuatro años después, en una ajustada votación se resolvió, por primera vez en la historia argentina, que tal derecho sí es aplicable en nuestro país y que la extensión de su aplicabilidad alcanza la defensa de intereses ideológicos de alguien que no ha sido mencionado de forma explícita en el programa: en aquella instancia, la CSJN otorgó derecho por primera vez a quien alegó sentirse ofendido en sus creencias religiosas (pese a no haber sido aludido en su persona ni de forma explícita ni implícita).
Esto implicó una tutela de intereses ideológicos, en tanto la CSJN entendió que Ejkmekdian estaba asumiendo "una suerte de representación colectiva" respecto del conjunto de personas que podían sentirse agraviados en sus creencias religiosas.
En aquel fallo, el alcance de la aplicabilidad del derecho de respuesta fue considerablemente amplio.
El caso Petric vs. PáginaI12
Sin embargo, pocos años después, la CSJN pareció abandonar la doctrina del caso Ejkmekdian al resolver con un criterio mucho más restrictivo el alcance de la aplicación del derecho: en el fallo de 1998 sobre el caso Petric vs. PáginaI12, la CSJN destacó la imposibilidad de ejercer el derecho de rectificación respecto de juicios de valor.
Demagoj Petric, en los 90, no solo era asesor de prensa de Alberto Kohan (Secretario General de Presidencia de Menem): también era docente en la carrera de periodismo de la universidad J. F. Kennedy y escribía artículos fervientemente anticomunistas en Studia Croata.
El 20 de junio de 1993, el diario PáginaI12 publicó un artículo en el que no solo se lo identificó como asesor remunerado del Presidente de entonces, sino que también se lo denunció como el encargado de reclutar y organizar mercenarios argentinos para enviarlos a combatir contra los serbios en la guerra de Boznia-Herzegovina. Petric, ante esta publicación, se sintió profundamente ofendido e inicio su demanda que sostenía que lo publicado eran "informaciones inexactas que lo presentaban como un eventual transgresor de las normas que rigen la comunidad internacional".
PáginaI12 rechazó el pedido de rectificación de Petric argumentando que todo lo que había publicado estaba sustentando en una profunda investigación periodística.
El diario planteó a su favor que el artículo 14 de la Convención Americana de Derecho Humano no solo era no operativo (porque no existía una reglamentación del mismo) sino que también era inconstitucional (en tanto se obligaba al diario a publicar algo que no quería publicar, se transgredía el artículo 14 y el 32 de la Constitución).
Además, argumentó que el derecho a respuesta no era aplicable en ese caso debido a la naturaleza política o ideológica de lo publicado.
Por último, planteó que el derecho de respuesta solo debía proceder respecto de "los medios de difusión legalmente reglamentados" (esto es, cuando se trata de medios de propiedad del Estado y no de particulares).
La CSJN consideró inadmisibles los argumentos de PáginaI12 y se mantuvo firme respecto del fondo de la cuestión: con base en la doctrina que ya había expuesto en el caso Ekmekdjian vs. Sofovich, dictaminó que el artículo 14 de la Convención sí era constitucional y operativo (pese a no estar reglamentado en la Argentina), en tanto se ha dado jerarquía constitucional al Pacto de San José de Costa Rica.
"Hechos" en lugar de "opiniones"
Pero, pese a quedarse firme en la cuestión de fondo, la CSJN cambió su posición respecto del fallo anterior al adoptar un criterio mucho más restrictivo sobre el alcance del derecho: en esta oportunidad resolvió, entre otras cosas, que el derecho a réplica solamente podía existir respecto de "hechos" y no de opiniones.
Esto significo un viraje importante respecto del Ekmekdjian vs. Sofovich: si en el primero la CSJN había dispuesto que con la supuesta ofensa que Ekmekdjian alegaba respecto de sus "sentimientos religiosos" alcanzaba para que existiera derecho a réplica, en el caso Petric vs. PáginaI12 la CSJN dispuso que solamente la publicación de "hechos inexactos o agraviantes" podía dar lugar al derecho.
Además, la CSJN, dispuso en este caso que la información en cuestión debía referirse necesariamente a una persona individual (por ejemplo: "Ekmekdjian es un corrupto") para poder dar lugar a derecho.
Por otro lado, se dictaminó que la repercusión política (uno de los argumentos que esgrimió PáginaI12) no convierte -de por sí- a la cuestión en una especie de confrontación de ideologías opuestas, en el cual se estarían enfrentando distintas ideas políticas sino que "lo central consiste en la atribución de actividades y hechos al actor, que éste niega.
Pertenece, por lo tanto, al mundo de lo comprobable y no de lo meramente valorativo u opinable, ámbito este ultimo que sí sería ajeno al derecho de rectificación o respuesta".
La CSJN ha establecido que el ejercicio del derecho de rectificación no es procedente respecto de juicios de valor u opiniones: se limita la aplicación del derecho de rectificación al mundo de lo fáctico, de lo comprobable con pruebas judiciales y se deja afuera del ámbito a todas las interpretaciones, opiniones y juicios críticos.
En este caso, PáginaI12 debió dar espacio a la rectificación no sobre las opiniones que publicó respecto de Petric, sino sobre los hechos en concreto (su cargo en presidencia, sus tareas de reclutamiento). (2)
La variación jurisprudencial, en combinación con la ausencia de una ley que reglamente la cuestión de forma expresa, genera una zona jurídica gris que dificulta la plena aplicación efectiva del derecho a réplica en la Argentina.
Un vacío legal
Los medios de comunicación gozan, en la Argentina, de una tutela legal muy especial. Dos doctrinas conforman un verdadero cerco jurídico que los ampara: la Doctrina Campillay (3) (que les permite publicar noticias sin verificar su veracidad, eximiéndose de toda responsabilidad mediante la simple atribución de la noticia a una fuente identificable , sin necesidad de que la fuente sea oficial o confiable) y la Doctrina de la Real Malicia (4) (que les permite eximirse de responsabilidad por la publicación de una noticia inexacta cuando la noticia se refiere a funcionarios públicos, a figuras públicas o a personas privadas involucradas voluntariamente en asuntos de interés público).
Ante este escenario, la CSJN ha señalado que la importancia del derecho de rectificación o respuesta radica en su carácter de remedio legal ante la situación de indefensión en que se encuentran los ciudadanos respecto del creciente poder de los medios masivos de comunicación: al garantizar la posibilidad de dar la propia versión de los hechos, protege la dignidad y el honor de la persona.
Sin embargo, el debate jurídico en torno a la cuestión del alcance y los modos de aplicación del mismo continua hasta el día de hoy en un vacío legal, en tanto no existe una herramienta legal que reglamente la rectificación de forma expresa.
Esta carencia legal pone en riesgo la plena vigencia de esta garantía constitucional: si hoy un ciudadano desea que se aplique su derecho a rectificar una información inexacta o agraviante emitida contra su persona en algún medio de comunicación, debe esperar que el medio en cuestión tenga el deseo de publicar su respuesta.
De no tenerlo, ese ciudadano debería judicializar su caso, esperando que los juzgados tengan la buena voluntad de dar lugar a su reclamo.
Si existiera una reglamentación no solo se pondría fin a la judicialización innecesaria de un derecho -que debería resolverse rápidamente y sin costos económicos-: también se estaría cumpliendo con los compromisos asumidos por la Argentina al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Conclusión
Es urgente el estudio, discusión y sanción de una ley que garantice el derecho a la rectificación, para que su debido cumplimiento deje de pender de un hilo muy débil: las buenas voluntades de los medio de comunicación o de los juzgados.
Como señalan el Decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA y especialista en Políticas y Derecho a la Comunicación, Glenn Postolski: "procurar realizar una ley que regule el derecho a réplica (ordenar, ajustar, determinar o precisar las normas o conductas sociales) implicaría la promoción y protección de las libertades fundamentales del derecho a la comunicación -libertad de expresión, de opinión, de pensamiento, de imprenta y de prensa-, y al mismo tiempo, se fundaría una nueva modalidad o procedimiento de participación social."
Notas:
1.- Si bien en su artículo 43 la Constitución si se refiere a la rectificación como un derecho, este es entendido , en materia de protección de datos personales.
2.- En este punto es importante reflexionar sobre dos cuestiones relativas al ejercicio del periodismo. La primera refiere a la cuestión de la objetividad periodística: ¿acaso es posible informar sobre hechos en concreto que no estén traspasados por opiniones?
¿Acaso es posible distinguir lo fáctico, lo comprobable con pruebas judiciales en el campo del periodismo?
La segunda, refiere a la lógica político-comercial que atraviesa a la mayoría de los emprendimientos periodísticos: ¿acaso la publicación de informaciones inexactas (o no fehacientemente corroboradas) no responde a necesidades comerciales (en tanto las mismas atraen más lectores) o políticas (en tanto les permite plantarse en "la cancha política" como un actor más) de los medios?
Incluso dejando de lado la cuestión ontológica sobre la problemática de la verdad: ¿es posible imaginar un mundo en el que los medios de comunicación corroboren irrefutablemente toda la información que publican?
3.- La doctrina constitucional adoptada por la SCJN establece que un medio periodístico no responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria para un tercero sí y solo sí: menciona y atribuye la información a su fuente informativa, reserva la identidad de las personas supuestamente implicadas o utiliza un tiempo verbal en modo potencial.
Para la CSJN, Campillay se justifica como doctrina en tanto le es imposible a los periodistas constatar la veracidad de toda la información que publican (exigir tal cosa seria imposibilitar el ejercicio mismo del periodismo).
Debido a eso, cuando no se pueda verificar la información de forma completa, el medio tiene que recurrir a alguna de las tres opciones que ofrece Campillay.
4.- Doctrina constitucional adoptada por la CSJN que establece qué un periodista acusado por daños y perjuicios, causados a un funcionario público (sólo en estos casos y por una cuestión institucional) por sus informaciones falsas, se le imputan esos hechos, el demandante (el afectado, el funcionario público) debe probar (invirtiendo la carga de la prueba): que la noticia es inexacta, y que fue publicada con conocimiento de que era falsa, o con notoria despreocupación acerca de su veracidad.
Bibliografia
Sobre la oinión del Decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA y especialista en Políticas y Derecho a la Comunicación, Glenn Postolski.
"Crece el debate por la ley del derecho a réplica" en Tiempo Argentino
Fuente: Observatorio de la Energía, Tecnología e Infraestructura para el Desarrollo OETEC
NdE: El artículo 14, inciso 1, del Pacto de San José de Costa Rica en donde dice que “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”.
