Por: Gustavo Arballo*
Cuatro años después. Corresponde dejar sentado desde el principio la enorme superación que representa la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), sancionada en 2009, sobre la vieja norma de Radiodifusión (1980) y, a la vez, sus notorias omisiones para cubrir importantes aspectos regulables (como el proceso de convergencia digital o la emergente Televisión Digital Abierta).
La ley de medios es un entramado normativo amplio y de fronteras abiertas a la reglamentación, a la implementación y al litigio.
Por un lado, se ha constituido (parcialmente) su autoridad de aplicación (AFSCA), que ha intervenido para aprobar las adecuaciones que la ley exige y que (a veces recurriendo a criterios forzados o disputables) fueron presentadas por grupos y licenciatarios que no litigaron.
Además, varios temas inicialmente discutidos han terminado resolviéndose con un consenso favorable a la ley, como el principio de intransferibilidad de las licencias (aceptada por el fallo de la Cámara Civil y Comercial en este caso), el ordenamiento de las grillas (sobre lo que hubo sentencia de la Cámara Contenciosa contra Cablevisión el mes pasado) o la potestad del Estado Federal para regular la materia en general (aceptada por la Corte en una cautelar que el año pasado favoreció al Gobierno nacional en su demanda contra una ley local de medios de San Luis, con argumentos aplicables a la más modesta y reciente regulación blindaje de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Más allá de estos avances y ecuaciones parcialmente despejadas, queda pendiente un gran foco de incertidumbre sobre la ley, dado por la más notoria de las causas que registra nuestra historia judicial: el caso Grupo Clarín, que deberá ser resuelto por la Corte Suprema, casi con seguridad, luego de la feria de invierno.
Aire y cable: la relevancia del consumo de espectro
Un punto esencial del fallo que la Corte debe analizar es el estándar que la Cámara adoptó para avalar la regulación limitativa de las licencias que consumen espectro. El criterio tiene sustento porque el espectro es un bien público escaso que la ley debe organizar, puesto que la amplitud de las ondas de aire para transmitir no es infinita (todo dial de radio tiene sus topes izquierdo y derecho). Aun cuando esto pueda afectar a quien obtuvo licencias con anterioridad, nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, razona aquel fallo, porque no es lícito paralizar el ejercicio del poder normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente. Claro que esta convalidación no sale gratis: implica la posibilidad de que el afectado reclame por (demostrados y cuantificados) daños causados por la actividad lícita del Estado, un viejo principio del derecho administrativo que el Estado pretendía inaplicable en su planteo.
Por la misma espectral razón fue distinta la suerte que corrieron en la Cámara las regulaciones aplicadas al mercado del cable, cuya distribución es física y no depende de un espacio radioeléctrico escaso. La LSCA allí impone un doble orden de restricciones: por un lado, límites a la acumulación de licencias y a la penetración en el mercado (el tope de 24 licencias propias para dar cable, el de no exceder el 35% de abonados); por otro, restricciones que buscan segmentar las funciones de los licenciatarios (así se exige que los cableros distribuidores no sean además titulares de múltiples señales de cable propias -por ejemplo, Cablevisión en relación con TN, Volver o Metro-, limitándolas a una sola, y se prohíbe que quienes operan canales de TV abierta acumulen licencias para emitir canales de cable). La Cámara declaró inconstitucionales todas estas restricciones, apuntando que ellas son inválidas cuando no hay razones de escasez de espectro que las justifiquen.
Esta segunda solución invalidatoria parece convincente hasta que se advierte el non sequitur implícito en ese criterio: del hecho de que las licencias que sí consumen espectro permitan estándares regulatorios mayores, no se sigue que las regulaciones sólo se justifiquen para bienes públicos escasos. Una persona diabética tiene razones especiales para prestar atención a su dieta, pero ello no implica que esa sea la única condición que amerita cuidarse en las comidas: puede haber otras circunstancias que lo requieran.
Lo cual se conecta con otro non sequitur muy común en el análisis de la LSCA: la idea de que las únicas limitaciones regulatorias sólo pueden ser impuestas a través de la legislación general de defensa de la competencia, de modo que la sujeción de una actividad particular a un régimen diferente del común resultaría inconstitucional. Este criterio es desmentido por la práctica legislativa usual en el derecho nacional y comparado donde se encuentran dentro de cada ordenamiento regímenes regulatorios diversos, lo que no se puede tildar de desigualitario en tanto las distinciones emergen de distintas circunstancias objetivas.
No existe derecho adquirido a preservar ventajas de escala
Otra línea troncal del fallo de Cámara se centra en el impacto económico que alega Clarín como titular de una pluralidad de licencias. El punto es central porque sin perjuicio no puede haber invalidación ni caso para Clarín. En este tema, el análisis que hace la Cámara de la prueba producida en la causa parece equiparar el control de razonabilidad a una suerte de control de conveniencia empresarial. Porque del dato de que la LSCA pudiera tener un impacto no conveniente para la competitividad particular del actor no se sigue que sea malo para la competitividad general del mercado regulado, lo que implica una falacia de composición: sin darse cuenta está proyectando el dato de una de las partes al todo, o piensa que el Grupo Clarín encarna el bien común.
Más aún, cabe reparar en los efectos antagónicos del fallo para la competitividad en el sector, pues la magnitud de las ventajas de escala que el incumbente Clarín preserva con este criterio sí puede tornar inviable el negocio para los actores más pequeños que no tienen la posibilidad de acceder a ellas. Todo ello cuando, paradójicamente, la inconstitucionalidad pronunciada allí implica nada menos que asumir que el negocio del cable es económicamente inviable si se tiene menos de 24 licencias, o si se tiene menos del 35% del mercado, afirmación que no resiste un cotejo serio con la realidad. En suma, el argumento de la afección económica a Clarín no tiene encaje constitucional, porque -parafraseando el argumento anterior- nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de sinergias o subsidios cruzados entre sus diferentes unidades de negocios.
Escenarios para la Corte
En el abanico de soluciones posibles para ¿agosto? se despliega una serie de variantes para confirmar o recortar el fallo de la Cámara, manteniendo sus buenas razones y depurando sus excesos. Cabría esperar que la Corte desarrolle la distinción entre aspectos expresivos y patrimoniales, deslinde que aparece en fallos clásicos de su jurisprudencia y también está en su fallo del 22 de mayo del año pasado en la fase cautelar de este litigio.
En ese desarrollo, es posible repensar el análisis de constitucionalidad desde un punto de vista funcional: ello le permitiría discernir diferencias en las restricciones aplicables a la generación de contenidos (en las que debe estarse por la libertad y la pluralidad de voces) de las que se articulan para organizar la distribución, que además están más expuestas a prácticas anticompetitivas de sectores dominantes (es fácil cambiar del canal 716 al 717, pero es más complejo desuscribirse de un cable y suscribirse a otro) y tienen mayores costos de entrada (para operar hay que instalar una red o alquilarla). Cabe suponer que las segundas, de naturaleza logística, no netamente expresiva, pueden tener mayores restricciones, y que haya un mayor rigor para evaluar las restricciones a la titularidad de señales.
Conforme a este criterio resultaría el saldo mixto de la inconstitucionalidad de limitar la titularidad de señales que no sean de aire y la constitucionalidad de limitar la acumulación de licencias para distribuir cable. Así Clarín podría mantener Canal 13, TN y sus otros canales, y adecuar el diseño de su conglomerado de medios (lo que requiere una bien pensada reingeniería societaria y contractual) de forma que el mercado se vea desconcentrado en el polo distributivo (operadores de cable) sin perder variedad o voces en el polo generador. En este escenario quedará claro que el ajuste a la ley (respecto a lo cual el fallo podría reordenar plazos y fijar por vía de interpretación algunas pautas ordenatorias) no implicará la implosión del Grupo, ni su desaparición, aunque sí la pérdida de algunas posibilidades de apalancamiento del mercado de medios (y a medio plazo, un funcionamiento más competitivo).
Otra posibilidad (no excluyente de la anterior, explicable por razones técnicas pero también tácticas) es que la Corte se expida de modo parcial y deje un paréntesis abierto derivando ciertos planteos del Grupo a un nuevo ciclo de litigios de segunda generación ya enfocados en la implementación. Es un escenario posible pero indeseable: sería mala señal de la Corte tanto para la política como para los mercados porque ni a electores ni a inversores les gustan los procesos decisorios interminables (y ello además sería una mala señal de la cúpula para el sistema judicial en su conjunto, en tanto estimula litigios y replanteos en un caso muy visible).
Por qué esto es importante para otras regulaciones (y desregulaciones)
En cualquier caso, si la Corte demora o estructura su decisión de fondo prescindiendo de los desarrollos y depuraciones que planteamos, corre el riesgo de quedar atrapada en la lógica confrontacional con la que el conflicto se lee tan ávidamente, y deslegitimarse para su rol de preservar la racionalidad del control de constitucionalidad de sistemas regulatorios. Una racionalidad cuya consistencia está en entredicho cuando se piensa que el rendimiento de un modelo de negocios determinado (que no es el único posible) debe ser la variable a medir para evaluar un agravio constitucional, lo que deja los dados muy cargados en contra de cualquier ordenación estatal: un incumbente o dominante puede usar a sus usuarios de rehenes diciendo que por su propia magnitud y penetración en el mercado toda regulación que lo afecte implicará perjuicios y deseconomías. Pasamos así del too big to fail al too big to be regulated. Y nótese que este criterio tiene un doble filo que también puede perjudicar la factibilidad de soluciones desreguladoras, que podrían ser prestamente desbaratadas por incumbentes que aleguen afección a sus modelos de negocios aduciendo derechos adquiridos.
*Profesor de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa. Editor del blog Saber leyes no es saber derecho (saberderecho.com) @GustArballo
Fuente: Diario Ámbito Financiero
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