Fallas en el fallo (a propósito de la resolución del juez Carbone)

Por: Martín Becerra
La saga de las cautelares por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual continúa. Si bien el fondo de la cuestión lo analizamos en “Cautela con las cautelares”, recientemente publicado como artículo en Contraeditorial, la revista que dirige el gran Eduardo Blaustein, ahora una resolución del juez federal Edmundo Carbone que pretendía justificar la dilación de la cautelar que beneficia al Grupo Clarín en la no no aplicación del artículo 161 de la Ley nº 26522, en realidad aporta evidencia sobre la propia posición del juez en algo parecido al prejuzgamiento y, sorprendentemente, intenta sentenciar en un párrafo opinativo que el sistema de medios argentino no tiene posiciones dominantes fruto de la concentración de la propiedad.
Así, en una medida que dista de ser técnica y es reveladora de parcialidad, el juez Carbone rechazó el pedido del Poder Ejecutivo para levantar la medida cautelar por el famoso artículo 161 de la ley de medios audiovisuales.
El fallo de Carbone se resume en dos ejes principales:

1. El juez afirma que la naturaleza misma de las medidas cautelares impide prever y establecer una duración para su trámite, ya que no están sujetas a un plazo de vigencia;
2. El juez afirma que el Poder Ejecutivo en su petición no logra demostrar por qué el interés público es afectado al no aplicársele al principal grupo de comunicación de la Argentina el artículo de la ley que establece la adecuación a los límites de concentración de medios en un mismo actor.

Sobre el primer eje se detecta una clara contradicción entre la resolución de Carbone y el último fallo de la Corte Suprema sobre esta cuestión. En octubre, el máximo tribunal señaló que “ considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar”, e incluso invitó al PEN a “promover la solicitud de la fijación de un plazo”. Ahora Carbone contradice a la Corte y además, en un alarde de parcialidad que podría ser aprovechado por el Poder Ejecutivo si sus abogados se ocuparan de fundamentar correctamente sus presentaciones, se permite sobre el final de su resolución provocar a una de las partes en litigio recordando que su “experiencia de más de treinta años a cargo del Juzgado pone de manifiesto que una causa puede durar desde pocos meses hasta una decena de años”. No obstante, no es éste el eje que más nos interesa del fallo de Carbone.
El segundo eje contiene no sólo una crítica a las razones invocadas por el Poder Ejecutivo sobre la lesión al interés general que tendría la falta de aplicación del artículo 161, sino un juicio del magistrado Carbone sobre el mercado de medios argentino que contradice al mismo tiempo la doctrina existente, la literatura especializada sobre el tema y las investigaciones realizadas al respecto. En una suerte de superficial ensayo doctrinario sobre la economía política de los medios de comunicación y después de refutar la validez de utilizar el concepto “monopolio” para referirse a Clarín, la resolución de Carbone señala que “para terminar con la posición monopólica que se le atribuye a la accionante (Clarín), la norma en crisis dispuso la desinversión forzada (sic.) de los activos de ésta en defensa del interés público. Ahora bien, del propio escrito de la demandada, la actora tendría  -ya que no se indica la fuente- una participación de casi el 57% en el sector, lo que dista bastante de constituir un monopolio, ya que según sus propios dichos habría más del 43% en otras manos, lo que excluye cualquier idea de concentración monopólica”.
Con ello, el juez Carbone se invistió de las facultades tendría el Tribunal de Defensa de la Competencia (si algún gobierno desde 1999 hasta ahora se hubiera decidido a integrarlo), aseverando que en el sistema de medios de comunicación que un solo actor concentre el 57% de un sector (como televisión por cable), no constituye daño al interés público.
Esta afirmación de un magistrado, indicativa del grado de preparación de los cuadros dirigentes de la Argentina, echar por la borda toda la doctrina internacional de defensa de la competencia en medios de comunicación y telecomunicaciones, y desafía incluso al sentido común.
En telecomunicaciones se entiende que un prestador tiene “poder significativo” cuando los ingresos generados por su prestación superen el 25% de los ingresos totales generados por todos los prestadores del servicio, en un área determinada o en el ámbito nacional y tiene “poder dominante” cuando los ingresos generados por su prestación superen el 75% de los ingresos totales (ver Decreto 764/2000 del PEN).
A su vez, en materia audiovisual, y de acuerdo a Albarran y Dimmick (1996), se considera que la concentración existe y es  alta al superar un promedio de 50% del control de un mercado por parte de los cuatro primeros operadores yy un 75% por los ocho primeros operadores. Estos autores son incluso más laxos que la doctrina que, todavía hoy tras años de posiciones pro-mercado, aplica la Federal Communications Commission (FCC, autoridad regulatoria) en EEUU.
La Argentina es pródiga en ejemplos de posición dominante (y de abuso de posición domiannte) tanto en audiovisual como en telecomunicaciones. En la región metropolitana de Buenos Aires (AMBA), por ejemplo, el grupo Clarín tiene más del 80 por ciento de abonados y genera más del 85% de los ingresos en televisión por cable. En la misma región, en telecomunicaciones, Telefónica supera el 95% de abonados y del mercado (considerando que Telecom está controlada por Telefónica). En las conexiones a Internet se repite la estructura oligopólica del mercado protagonizado por un duopolio. Estos ejemplos son a su vez consecuencia de políticas públicas aplicadas durante las últimas décadas que permiten que los niveles de concentración en mercados infocomunicacionales sean tan altos.
Con Guillermo Mastrini hemos realizado varias investigaciones empíricas sobre la concentración del sistema de medios en distintos países latinoamericanos, incluido por supuesto Argentina. Todos los indicadores relevados expresan la existencia de posiciones dominantes, como la que es objeto de controversia y que fue subestimada de modo sumario, sin que mediara argumentación, en sus considerandos por el juez Carbone.
La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual cuenta con dispositivos que, incluso con la suspensión del artículo 161, permitirían consolidar un sistema más diverso y con pluralidad de actores. Las dificultades en su implementación hasta ahora se deben a la concurrencia de tres actores (grupos concentrados, gobierno y oposición “de derecha y centroderecha”), tal y como analizamos en “Cautela con las cautelares”. Pero la falta de sustancia de fallos judiciales como el del magistrado Carbone, lejos de posibilitar una salida, pueden interpretarse como resultado y como retroalimentadores del entuerto.

Referencias:
Albarran, Alan y John Dimmick (1996), “Concentration and economies of multiformity in the communication industries”, en The Journal of Media Economics 9(4), Lawrence Erlbaum Associates, Inc., p.41-50.
Becerra, Martín y Guillermo Mastrini (2009), Los dueños de la palabra: acceso, estructura y concentración de los medios en la América Latina del siglo XXI, Prometeo, Buenos Aires.
Fuente: Quipú