El juez federal, Leopoldo Rago Gallo suspendió la aplicación de la norma hasta resolver la cuestión de fondo que plantea la inconstitucionalidad de la ley.
La polémica Ley de Comunicación Audiovisual sumó ayer desde San Juan un nuevo revés judicial con una cautelar dictada por el juez federal, Leopoldo Rago Gallo, que resolvió suspender 6 artículos de la norma, mientras resuelve la cuestión de fondo: "un planteo de inconstitucionalidad' presentado por Jorge Estornel S.A y Otros.
Esta es la segunda presentación judicial contra la ley de medios K en la provincia y la quinta en el país ya que antes había sido cuestionada también en Buenos Aires, Salta y Mendoza.
El fallo de Rago Gallo, al que tuvo acceso Diario de Cuyo, se resolvió ayer y se diferencia de la presentación anterior en que la primera no incluía un pedido de amparo para suspender la aplicación de la ley sino que directamente solicitaba se declare su inconstitucionalidad, por las supuestas irregularidades cometidas en el proceso legislativo que se utilizó para sancionarla.
En este caso, Estornel y Otros habían solicitado la inconstitucional de la ley 26.522 sancionada el 10 de octubre de 2009, pero la presentación incluía, además, un amparo para suspender la aplicación de la ley.
El grupo empresario, de larga trayectoria en los medios de comunicación de San Juan, cuestionó nueve artículos de la ley: 8, 45, 46, 48, 73, 89, 158, 161 y 165. Los accionantes -que incluyen al grupo Vila de Mendoza, dueños del Canal 8 de San Juan, Supercanal y Diario Uno- sostienen que la ley "viola la libertad de expresión; que implica un daño económico para las empresas; que limita las renovaciones de licencias; y en el caso específico de Supercanal, citan el peligro de pérdida de puesto de trabajo e ingresos de publicidad por 14 millones de pesos más IVA".
Aunque los amparistas habían solicitado la suspensión de 9 artículos, el magistrado, titular del 2º Juzgado Federal de la provincia determinó la suspensión de 6, aunque agregó a su medida cautelar los 42 y 43. En síntesis, los artículos supendidos son: 42, 43, 45, 46, 48 y 161.
El art 42 hace referencia a la discrecionalidad de la auroridad de aplicación para conceder licencias y el 43 autoriza a enajenar o gravar los bienes de una empresa de comunicación que dicha autoridad considere imprescindibles para la prestación regular de un servicio de comunicación.
La cautelar advierte que un "sinnúmero' de facultades de la Ley de Medios implican una "abierta contradicción' al principio de libertad de prensa. Entre esas facultades, cita la "concesión de licencias' y la "aplicación de sanciones', ya que en este último caso "no surge del texto cual serían las conductas punibles'.
Además, advierte "peligro', ya que se "modificarían tanto la duración de licencias como los plazos para amortizar inversiones'.
En cuanto a los bienes de los licenciatarios, aclara que el derecho a la propiedad se compone por "derechos adquiridos e ingresados al patrimonio. Por lo que las leyes posteriores no pueden privar a sus titulares de tales derechos'.
Fallos anteriores
Buenos Aires. El pasado 16 de diciembre, el juez federal Edmundo Carbone suspendió parcialmente la ley de medios dando lugar a una medida cautelar formulada por el Grupo Clarín y decidió congelar los artículos 41 y 161. El fallo dijo que se afecta derechos adquiridos.
Salta. El 16 de diciembre el juez federal Miguel Medina atendió un planteo de Defensa al Consumidor y le ordenó al Ejecutivo que se abstenga de reglamentar la norma. Además, suspendió los límites para acumular licencias y el plazo de una año para vender empresas.
Mendoza. La semana pasada la jueza federal Olga Pura hizo lugar a una cautelar interpuesta por el diputado nacional (PJ disidente) Enrique Thomas, para que se suspenda la aplicación de la ley. En el planteo de fondo, el legislador sostiene que en la sanción en el Congreso hubo irregularidades.
San Juan. La primera acción judicial contra la ley de Medios se hizo hace un par de semanas ante el Dr Miguel Gálvez en el Juzgado Federal. Fue una medida para pedir la insconstitucionalidad de la norma presentanda por un particular de nombre Roberto Flores que actuó en nombre propio.
Fuente: Diario de Cuyo
El Fallo:
Poder Judicial de la Nación
///San Juan, veintinueve de diciembre de dos mil nueve.
Visto: Estos autos Nº 54.146, caratulados: “Jorge Estornell S.A. y Otros c/ Estado Nacional –PEN- amparo”, para resolver la cautelar peticionada.
Y considerando:
I) Que a fs. 1015/1062 se presenta el Sr. Richard Eduardo Aguiriano como mandatario de los accionantes con patrocinio letrado, incoando una acción de amparo en los términos del art.43 de la Constitución Nacional y dentro del marco de la ley 16.986, con el fin de que esta judicatura declare la inconstitucionalidad de la ley 26.522 denominada “Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual”. En tal sentido refiere que la precitada normativa se encuentra afectada de vicios graves e insanables en su trámite legislativo, así como por contener normas que –afirma- lesionan, restringen, alteran, amenazan y desconocen de manera ilegal y arbitraria derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional.
Conjuntamente con su escrito inicial, solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar con carácter de urgente, por la que se ordene al Poder Ejecutivo Nacional, y a los organismos dependientes de este (sean de la administración centralizada o descentralizada) se abstengan de aplicar y por tanto se suspendan en consecuencia los efectos de los arts. 8, 45, 46, 48, 73, 89, 158, 161 y 165 de la ley 26.522, hasta tanto recaiga sentencia definitiva y firme en las presentes actuaciones. A continuación explica los hechos a los cuales remito en mérito a la brevedad.
Es en el punto VII de su libelo donde peticiona el dictado de una medida precautoria, por la cual reclama se mantenga el “statu quo” mientras se sustancia la causa y se decide la contienda; todo ello –señala- con el fin de evitar se concreten lesiones que resultarían, a su modo de ver, irreparables. En tal sentido expresa que el fumus bonis iuris estaría acreditado en los derechos y garantías de índole constitucional que alega han sido violentados, entre los que menciona: ejercer toda industria lícita, el derecho de igualdad, de razonabilidad, de competencia libre, de libertad de expresión y del debido proceso sustantivo.
Entiende que la ley en cuestión se encuentra en abierta contradicción con los límites que al respecto establece la Constitución Nacional, razón esta que recalca la torna nula de nulidad absoluta. Cita jurisprudencia respecto a la procedencia de las medidas cautelares. Agrega que las consecuencias de la aplicación de la norma atacada implica un grave daño económico a sus representados en virtud de la urgida y apresurada venta que exige la misma, sumándose a ello la privación de ingresos por publicidad que en el caso de Supercanal, explica serían de 14 millones de pesos más IVA.
En lo que hace al peligro en la demora, alude a que en el caso de autos dicho peligro es real, pues manifiesta que las consecuencias de la aplicación efectiva de la ley 26.522 serán de difícil reparación. Así por ejemplo cita el art.45 de dicha norma y agrega que del conjunto de restricciones y prohibiciones incorporadas, como ser las limitaciones a la renovación de las licencias, a la cantidad de suscriptores y a la integración vertical, generan efectos negativos sobre los incentivos a invertir.
A ello, destaca, se le suma las restricciones en la producción de contenidos, lo que se traduciría en una limitación arbitraria a la libertad de expresión.
Añade que la imposición del plazo de un año para que los actuales licenciatarios se adecuen tanto, en el número de licencias como en su composición societaria, importa -a su modo de ver- un arbitrario achicamiento de la estructura societaria, con la natural y consecuente pérdida de puestos de trabajo. Insiste nuevamente en que todo ello deriva, a su vez, en perjuicios irreparables a los accionistas de las empresas.
En tal sentido trae ejemplificativamente a colación el caso del Sr. Daniel Vila, quien dice deberá deshacer posiciones societarias en las empresas que participa como accionista y director en virtud de restricciones a las que cataloga como carentes de razonabilidad y justificación.
Concluye enfatizando que hoy ya se encuentran vigentes las restricciones sobre contenidos, transferencias accionarias y demás limitaciones del art.48. Indica que el proceder reglado por la citada ley concentra la más absoluta discrecionalidad de la Administración, así Poder Judicial de la Nación refiere al art.165 de la LSCA, el cual dice declara de orden público sus disposiciones y fulmina con la nulidad de pleno derecho a los actos jurídicos que la contradigan. Solicita se le conceda como contracautela la prestación de caución juratoria. Ofrece prueba y hace reserva del Caso Federal.
II) A fs.1171/1173 y vta. se presenta nuevamente la parte actora cumpliendo con lo solicitado por este juzgador conforme providencia de fs.1077, al tiempo que solicita ampliación de demanda, así como de la cautelar oportunamente peticionada. Señalan que debe incluirse dentro de los artículos que impugnan específicamente el art. 13 in fine de la ley 26.522, al entender que dicha norma incluye dentro de los recursos de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual los gravámenes que deben pagar los licenciatarios y demás titulares de servicios de comunicación audiovisual.
Así destacan que el artículo en su parte final establece que las multas y otras sanciones pecuniarias no serán canjeables por publicidad o espacios de propaganda oficial. Su parte entiende que tal disposición afecta derechos adquiridos pues se contrapone con lo dispuesto por el Decreto 1145 del 31/08/09; en virtud del cual entienden ya se incorporó al ámbito patrimonial de su empresa el derecho a cancelar las deudas por tales conceptos al 31/12/08. Seguidamente refiere al art.36 el que no incluye en su pedido cautelar; concluyendo que tanto el art.42 como el 43 del nombrado cuerpo legal resultan violatorios del derecho de propiedad.
Así respecto a la primera de las normas apuntadas destaca que la misma refiere a la intransferibilidad de las licencias y autorizaciones, entendiendo que queda sujeto a la discrecionalidad de la autoridad de aplicación concederlas o no. En lo que respecta al art.43 recalca que este artículo decreta que las licencias y autorizaciones son inembargables y no se puede constituir sobre ellas mayores derechos que los expresamente contemplados en la ley 26.522; agregan que, según lo dice el mismo artículo, se declaran como afectados a un servicio de comunicación audiovisual los bienes imprescindibles para su prestación regular; es decir, que a su entender se están afectando bienes que no son del dominio público sino propios del giro comercial de una empresa.
De ello infieren que en el caso de perder la licencia, el licenciatario también perdería la propiedad de los bienes afectados a la explotación de aquélla, lo que se deduce –afirma- de la referencia que hace el artículo a la garantía real de hipoteca. Reiteran por tanto la violación clara y manifiesta de la normativa enumerada a los derechos de propiedad, ejercicio de toda industria lícita, a la libertad de expresión y de prensa, al ejercicio libre del comercio, a la garantía de razonabilidad de los actos estatales.
III) En primer lugar debo señalar que la medida cautelar solicitada, resulta proponible en este tipo de juicios por aplicación de lo dispuesto por el art. 17 de la Ley 16.986; circunstancia que también se deduce del texto del art.15 del mismo cuerpo legal.
Ahora bien, a los fines de evaluar la procedencia de la misma trataré previamente la competencia de esta judicatura para entender en la presente causa. Es sabido que la competencia federal, en razón de la materia, tiene el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución Nacional, tratados y leyes nacionales, así como las concernientes a almirantazgo y jurisdicción marítima (fallos 318:2457; 319:744; 324:1470; 327:3880 y 5487).
En tal sentido es necesario que el derecho que se pretende hacer valer se funde directa e inmediatamente en uno o varios artículos de nuestra Carta Magna o -como en el caso-, siendo lo medular de la disputa el sentido y el alcance de los preceptos contenidos en una ley federal. (Fallos: 326:3118)
En este orden de ideas, y dado que lo solicitado por los actores radica en el pedido de declaración de inconstitucionalidad de la ley 26.522, en virtud de considerar la misma como contraria a ciertos derechos garantizados por nuestra Constitución Nacional, la competencia es sin duda federal “ratione materiae”. Cabe aclarar, además, que el objeto principal del pleito no es la disposición legal tachada de inconstitucionalidad sino que el litigio se circunscribe a los puntos regidos por la Constitución con ocasión de lograr otra pretensión, esto es la restitución de los derechos que dicen conculcados, como ser -entre otros- el derecho de propiedad.
A su vez, la misma, es contencioso administrativa en tanto la relación jurídica en que se funda la demanda fue celebrada en el marco de normas federales; se cuestiona en el caso actos de naturaleza administrativa, y se encuentra demandado un órgano del Estado Nacional. Profundizando en la naturaleza administrativa de la cuestión planteada, ella se hace manifiesta en tanto los actos administrativos, como declaraciones de voluntad de la Administración lato sensu (en el caso la función administrativa realizada por el Poder Legislativo) tendiente a crear, modificar o extingüir derechos subjetivos, se puso en acto a través del dictado de la ley 26.522.
Así, y conforme afirma la parte actora, es la irregularidad del proceso legislativo seguido a tal efecto la razón que motivó el inicio de la presente acción. Refiere en tal sentido a la incompetencia del Congreso de la Nación para dictar una ley de prensa; al hecho de que la Cámara de Diputados no puede ser iniciadora de una ley en violación al art.75 inc.19 de la Constitución Nacional; a la irregularidad del trámite en las Comisiones de la citada Cámara; a la ilegitimidad e irrazonabilidad que afecta a la sesión especial del 16/09/09; entre otros planteos que funda in extenso (ver fs.1022/1036); lo dicho confirma el carácter contencioso administrativo al que ya me refería supra.
Dicho esto, habré de efectuar a continuación una valoración y análisis de los argumentos de hecho y de derecho expuestos por los amparistas, y las normas legales aplicables al caso, sin que ello implique prejuzgar sobre lo que en definitiva se resuelva en esta litis, a tenor de los recaudos exigidos por los artículos 195, 230 y 232 del C.P.C.C.N.; esto es la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la inexistencia de otras vías.
Previo a ello, cabe enfatizar que si bien las medidas precautorias se dictan necesariamente "in audita pars", las mismas tienden a asegurar la igualdad de las partes en el proceso y buscan por tanto impedir que la pretensión principal, por efecto del transcurso del tiempo, carezca de eficacia al momento de dictarse un pronunciamiento definitivo en la causa. En el caso la medida cautelar innovativa está dirigida a evitar que el eventual decisorio se convierta en ineficaz; de cumplimiento imposible o de tardía ejecución. -
IV) En segundo lugar y con relación al primer requisito establecido en el art. 230 del C.P.C.C.N., se ha expedido nuestro Supremo Tribunal de la Nación (Fallos 306:2060), al decir que: "...Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su virtualidad."
Al respecto, debo señalar que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona en esta litis goza de la presunción de legitimidad por emanar de un órgano del Estado (cfr. art. 12 ley 19.549), por lo cual la viabilidad de la medida ha de ser analizada con carácter restrictivo.
Sin embargo, excepcionalmente, el máximo tribunal admitió la procedencia de cautelares contra actos de la administración, cuando resultan impugnados sobre bases prima facie, verosímiles (Fallos: 250:154; 251: 336; 307: 1702; 314: 695 y sus citas). Por otra parte, dichos actos no pueden dejar de conciliarse con la correlativa garantía de los derechos de los particulares. Del análisis del escrito de demanda y de la documental acompañada surge el interés legítimo de los amparistas, respecto de los derechos cuya tutela persiguen.
En el caso de autos, se advierte, prima facie, un exceso de discrecionalidad concedido a la autoridad de aplicación, en el ejercicio de las facultades que le reconoce la normativa impugnada, las que entiendo en principio, contrarían el espíritu de Nuestra Carta Magna.
Así la Constitución Nacional asegura a todos los habitantes la posibilidad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa (art.14); y prohíbe al Congreso el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal (art.32). A ello se le agregaría el art.13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que luego de reconocer la libertad de pensamiento y de expresión, afirma que la misma abarca la de “buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
Del mismo modo y en este orden de ideas, nuestro Supremo Tribunal ha hecho, desde antaño, eco de la importancia del derecho a la libre expresión, así puede recordarse cómo la acción de amparo fue introducida a través de una construcción pretoriana por parte del citado Tribunal a partir del caso “Siri”1.
En esta misma tesitura, pero en los tiempos que corren se vuelve a poner sobre el tapete la importancia de brindar protección a la nombrada garantía constitucional, cual lo sostenido en fallos como “Editorial Río Negro”2, en el cual y bajo el voto del Dr. Fayt, se determinó que la negativa del Gobierno de la Provincia del Neuquén a otorgar publicidad oficial a un diario, conculca la libertad de prensa amparada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional; criterio este reiterado en el caso “Radiodifusora Pampeana S.A. c. Provincia de La Pampa” (fallo 331:2893).
De este modo la defensa del derecho a la libre expresión o libertad de prensa es uno de los pilares fundamentales para la existencia de una sociedad democrática, principio que prima frente a cualquier norma posterior que de modo directo o indirecto pretenda su avasallamiento. Así, de la simple lectura de algunos de los artículos de la ley 26.522, surgiría un presunto ataque a dicho pilar de la democracia, pues se delega en la llamada Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (autoridad de aplicación), entre otras facultades las de (art. 12): aplicar, interpretar y hacer cumplir la ley (inc.1); modificar, sobre bases legales o técnicas, los parámetros técnicos asignados a una licencia, permiso o autorización (inc18); garantizar el respeto a la Constitución Nacional, las leyes y Tratados Internacionales en los contenidos emitidos por los servicios de comunicación audiovisual (inc19), por enunciar algunas de sus atribuciones (el destacado me pertenece).
De esta sencilla transcripción surge ostensible, en esta etapa larval del proceso, una abierta contradicción contra el principio fundamental al que me he estado refiriendo, pues se deja en manos del precitado cuerpo -creado por la misma norma y cuyos miembros serían designados por el Poder Ejecutivo (art.10, 14, 16)- un sinnúmero de facultades como ser: la concesión de las licencias; la modificación de los parámetros por los cuales se otorgaron las mismas; el control del cumplimiento de lo fijado por la norma y la aplicación de sanciones.
En este último caso la situación se agrava al no surgir del texto legal cuáles serían las conductas punibles, sumado a que el régimen recursivo es fijado sin efecto suspensivo (art.112). Refiere además a la atribución discrecional concedida a la autoridad de aplicación a cuyo fin cita los arts. 42: por el que las licencias son inembargables salvo en los casos que la misma ley autoriza; 43: que autoriza a enajenar o gravar los bienes que dicha autoridad consideren imprescindibles para la prestación regular del servicio de comunicación audiovisual, considerándose falta grave la inobservancia de lo aquí dispuesto; a lo que se le suma la posilibidad de modificar los límites en materia de multiplicidad de licencias y de no concurrencia (arts. 45, 46 y 47) del mismo cuerpo normativo.
Todo ello implica atentar directa o indirectamente contra el derecho a la libre expresión, otorgando un considerable poder en el manejo de la concesión o rechazo de las licencias, ó en la disminución o ampliación de las que puede ser titular un medio, pudiendo con mayoría en la Comisión Bicameral favorecer o perjudicar a algunos sin más fundamento que la simple voluntad de hacerlo.
V) En tercer lugar corresponde ahora analizar el segundo recaudo necesario para la procedencia de la precautoria solicitada, esto es, el peligro en la demora. En el caso en estudio dicho peligro tendría una vinculación directa con la afectación del derecho de propiedad (cuya protección consagra el art.17 de la C.N.) y a los derechos adquiridos.
Al efecto, considero de fundamental importancia remontamos en el tiempo, al 20/05/05 cuando se dictó el decreto 527/05. Mediante el mismo, el Poder Ejecutivo suspendió por el plazo de 10 años, los términos que estaban corriendo para las licencias de servicios de radiodifusión o sus prórrogas previstas en el art.41 de la Ley 22.285 y sus modificatorias.
En la exposición de motivos del citado decreto se lee “Que, en virtud de la grave crisis que atravesó nuestro país, mediante la Ley Nº 25.561 se declaró la emergencia pública […] Que los medios de comunicación, orientados básicamente al mercado interno, han sido uno de los sectores afectados por la intensa recesión sufrida lo que ha provocado situaciones de rentabilidad negativa en la mayoría de las empresas […] Que entre las principales causas de la crisis sufrida por los prestadores de servicios de radiodifusión figura su endeudamiento externo, originado por la necesidad de contar con una infraestructura técnica actualizada que les permita cumplir con sus obligaciones […]”
Luego el art.3 del mismo reza: “Determínase que durante el plazo de dos (2) años a partir de la vigencia del presente… cada licenciatario deberá presentar ante el Comité Federal de Radiodifusión, para su aprobación, un plan que prevea la incorporación de nueva tecnología, como la digital, que implique mejora e innovación en los servicios que presta.”
Es decir que a partir del nombrado decreto todo licenciatario contaba a su favor y a partir del año 2005, con un plazo de diez años por el que se suspendía el cómputo de la licencia obtenida. Si nos remitimos a la documental acompañada, y citando un caso a título ejemplificativo dada la cantidad de fojas que integran la documentación agregada (cuenta con 1014 fojas), en el caso de la empresa Jorge Estornell S.A. titular de (entre otras) las licencias de LV82 TV Canal 8 de la ciudad de San Juan, y LV89 TV Canal 7 de la ciudad de Mendoza los plazos de dichas licencias vencerían -en virtud de la suspensión aludida- el 09/11/18. Así el ComFeR a través de las resoluciones Nº1394 y Nº1453 (ver fs.153/158) concedió en dichos casos el plazo de gracia al que alude el decreto en estudio.
Es decir que los amparistas se vieron beneficiados con la suspensión concedida por el mismo Estado a través del decreto de referencia, y por tanto asegurado un tiempo en el ejercicio de tal derecho, razón por la cual efectuaron inversiones y gastos con el fin de cumplir con lo ordenado en el art. 3 supra transcripto, para lograr la incorporación de nueva tecnología; gastos para los que tuvieron en cuenta la prolongación de los plazos a los fines de amortizar tales inversiones.
Ejemplo de esto, lo es también el caso de la licencia de televisión por
cable concedida a Supercanal S.A., quien en cumplimiento del precitado artículo acompaña declaración jurada sobre el compromiso de inversión a realizar, que refiere a la incorporación de bienes para lograr la implementación de un sistema de transmisión digital, el cual ascendería a un monto aproximado de $1.003.322 (ver fs.247/249).
Ahora bien, conforme el art. 164 de la ley 26.522, queda derogado el régimen legal anterior, esto es la ley 22.285 y sus modificatorias (lo que implica que queda sin efecto el decreto 527/05); de lo que se vislumbra un desconocimiento a los derechos adquiridos legítimamente por parte de los accionantes en virtud de normas emanadas del mismo Estado Nacional.
Lo dicho, por su similitud, trae de modo inmediato a mi memoria la situación que debió atravesar nuestro país en virtud del llamado “corralito financiero”. Quien no recuerda que fue en septiembre del año 2001 cuando se dictó la ley 25.466 conocida como la ley de Intangibilidad de los Depósitos y se afirmó: “art. 1: Todos los depósitos ya sean en pesos, o en moneda extranjera, a plazo fijo y a la vista, captados por las entidades financieras autorizadas para funcionar por el Banco Central de la República Argentina, de conformidad con las previsiones de la Ley 21.526 y sus modifícatorias, quedan comprendidos en el régimen de la presente ley. Dichos depósitos son considerados intangibles”, sin embargo esa seguridad no tuvo el fin esperado, pues en el mismo año y tres meses después se dictaron, entre otros, los decretos 1570/01; 214/01 con sus correspondientes modificaciones, ampliaciones, rectificaciones y aclaraciones posteriores, que signaron el régimen de la pesificación. De todo este cúmulo normativo, se derivó una verdadera avalancha de acciones por parte de los ahorristas –la mayoría por juicios de amparo- quienes recurrieron masivamente a la justicia solicitando la protección de sus derechos que entendían arbitrariamente conculcados.
Es decir, en este, como en otros tantos casos cuando se producen situaciones de emergencia decretadas como consecuencia del desequilibrio fiscal, la intervención judicial se ha transformado en la vía de respuesta utilizada por los particulares para lograr la recomposición del estado de derecho. Cabe recordar el voto del Dr. Zaffaroni, cuando como integrante de nuestro Supremo Tribunal en la causa “Bustos” afirmó: “… Fue la torpeza del Estado, conducido por su dirigencia política, la que provocó aquel “estado de necesidad”, y no la conducta de los ahorristas que, ajustando su conducta a las leyes, obraron de buena fe creyendo en las promesas formuladas por el Estado”.
Dejando lo dicho a título de referencia histórica y retomando el análisis, pasemos a examinar qué sucede con el derecho de propiedad cuya conculcación también es alegada por los presentantes, según afirman tanto en virtud de los límites que la nueva ley fija respecto a la transferencia, inembargabilidad y multiplicidad de licencias (arts.42, 45, 46 y 47); como en razón del plazo de un año dispuesto por el art.161 de la misma.
Del análisis de la normativa cuestionada y en esta primera etapa del juicio, el avasallamiento denunciado se muestra como posible. Así, el último de los artículos mencionados les otorga a los titulares de varias licencias el plazo de un año (a contarse desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición) para cumplir con los límites que aquella establece, debiendo en tal lapso adecuar los amparistas su situación, tanto en la composición societaria como en la cantidad de licencias, a los términos que fija.
Es decir que los accionantes deben proceder a desinvertir en sus licencias, pues caso contrario vencido el plazo se les aplicará el régimen sancionatorio.
De allí, el peligro en la demora se hace palpable ya con la aplicación de la norma en estudio se estaría –primariamente-, violentando las condiciones pactadas entre el gobierno y los licenciatarios pues se modificarían de pleno derecho, tanto la duración de las licencias como los plazos para amortizar las inversiones; a más de la interferencia directa o paralización del desarrollo de la actividad que cada uno ha programado en virtud de lo acordado previamente. Volviendo al derecho de propiedad y su protección constitucional, llama la atención la afectación que hace el art.43 de la normativa respecto a los bienes de los licenciatarios que sean considerados como imprescindibles para la prestación regular del servicio de comunicación audiovisual, ya que dicha disposición refiere a que podrán ser enajenados o gravados con prenda o hipoteca para el mejoramiento del servicio, previa autorización de la autoridad de aplicación.
En este punto hay que recalcar dos cosas, la primera relativa a que el derecho de propiedad como tal -y más aún desde la perspectiva de su protección constitucional- “debe ser tomado en su sentido más amplio” y “ comprende a todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad, es decir, todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos -derechos subjetivos privados o públicos-, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo.”3
La segunda centrada en el hecho de que “la propiedad” –como derecho garantido por la Constitución-, se integra a su vez con los llamados derecho adquiridos e ingresados al patrimonio; por lo que las leyes posteriores no pueden privar a los titulares de tales derechos, en tanto ya han sido incorporados a sus patrimonios. Al respecto nuestro Supremo Tribunal ha dicho: "la facultad de legislar sobre hechos pasados no es ilimitada y que la ley nueva no puede modificar o alterar derechos incorporados al patrimonio, al amparo de una legislación anterior, pues, en tal caso, los poderes legislativos se enfrentan con la protección del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de nuestra Constitución”4.
Del mismo modo destacó: “…esta Corte ha expresado con particular énfasis que ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema” 5.
No obstante lo expuesto, el tema en debate será motivo de un análisis más profundo, al momento de dictar sentencia definitiva. Por lo cual, encontrándose en riesgo de conflicto derechos fundamentales como son, el derecho a la libre expresión, a los derechos adquiridos y a la inviolabilidad del derecho de propiedad, todos ellos de raigambre constitucional y amparados por los tratados de derecho internacional incorporados en el art. 75 inc. 22 de la C.N., frente a la aplicación de la normativa que motiva esta litis, entiendo que los requisitos previstos por el art. 230 inc. 1° del C.P.C.C.N. e inc. 2º se encuentran debidamente acreditados.
De lo expresado anteriormente, a su vez, se desprende que lo peticionado no puede obtenerse por medio de otra medida precautoria (art. 230 inc. 3° C.P.C.C.N.).
Por todo ello, y conforme las atribuciones previstas en el art. 204 del
C.P.C.C.N., entiendo corresponde hacer lugar parcialmente a la medida cautelar peticionada por los actores, ordenando la suspensión de la ejecutoriedad de los arts. 42, 43, 45, 46, 48 y 161 de la ley 26.522, ello así hasta tanto recaiga sentencia definitiva en los presentes actuados.
VI) En lo que respecta a la contracautela y de conformidad con lo dispuesto por el art.199 del CPCCN, considero adecuado fijar caución real en la suma de pesos cien mil, $100.000, la que entiendo resulta razonable dados los intereses económicos en juego, debiendo los accionantes depositar en el Banco de la Nación Argentina, a la orden del Juzgado y para la presente causa la suma indicada, bajo apercibimiento de ley.
Por lo expuesto, resuelvo:
I) Hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, ordenando la suspensión de la ejecutoriedad de los arts. 42, 43, 45, 46, 48 y 161 de la ley 26.522, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en los presentes actuados. Todo ello de conformidad con los fundamentos esgrimidos en los considerandos de la presente resolución.
II) Fijar la contracautela en la suma de pesos cien mil, $100.000, la que entiendo resulta razonable dados los intereses económicos en juego, debiendo la parte actora depositar en el Banco de la Nación Argentina, a la orden del Juzgado y para la presente causa la suma indicada, bajo apercibimiento de ley. (art.199 del C.P.C.C.N.)
III) Protocolícese y notifíquese con copia de la presente resolución.
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1 “Siri, Ángel”, Fallos (239:459) (1957)
2 Corte Suprema de Justicia de la Nación: autos: “Editorial Río Negro S.A. c. Provincia del Neuquén”, sentencia de fecha 05/09/2007; Cita: 330:3908
3 CSJN, en autos “Bourdieu, Pedro Emilio c. Municipalidad de la Capital”, sentencia de fecha: 16/12/1925. Publicado en: La Ley Online; Cita Fallos Corte: 145:307.
4 Fallos: 137:47; 163:155; 178:431; 238:496; 251:78; entre muchos otros.
5 Fallos: 137:47; 152:268; 163:155; 178:431; 238:496; confr. causa J.13.XXVI. "Jawetz, Alberto s/apelación resolución de la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal" del 24/03/94.
