En el marco del debate sobre la reforma del régimen regulatorio originalmente fijado por las leyes Nº 26.522 y 27.078 (de Servicios de Comunicación Audiovisual y de desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones respectivamente) Sánchez hizo foco en el “particular camino institucional” de la problemática que hoy está en el tapete: la emisión de un Decreto de Necesidad y Urgencia, el Nº 267/15, que reformó dicho régimen regulatorio.
A continuación se reproducen íntegros los argumentos del miembro informante y se destacan los puntos que la entidad abogadil resaltó como insoslayables para su análisis y tratamiento, a saber: la conformación del ente regulatorio con una conformación que actualmente no hace lugar al federalismo; el retroceso en materia de regulación de TV por cable; la “vinculación de emisoras” en red y el escaso impulso a la pluralidad de voces; las prórrogas automáticas de las licencias; y la omisión de minorías y entidades de bien público:
“Si bien este DNU ha sido convalidado por el Congreso, lo cual vuelve abstracta la discusión relativa a la validez formal y sustantiva del ejercicio de esta excepcional competencia legislativa reconocida al Poder Ejecutivo en esta materia y caso puntual, deberíamos igualmente reflexionar sobre la inconveniencia que significa que dos leyes que han merecido un anterior y oportuno debate legislativo, receptando incluso instancias de opinión como las que ahora volvemos a replicar, sea simple y llanamente modificada por el Poder Ejecutivo, por apelación a una potestad legislativa que ciertamente exige circunstancias de excepción que no se abastecen simplemente con la conveniencia coyuntural o la ausencia de mayorías en los órganos legislativos que deberían considerar y resolver sobre tales modificaciones. Tratándose de regulaciones de un vasto sector de la economía nacional, tan vinculada a su vez con la viabilidad y el reconocimiento de derechos fundamentales de preferida tutela, como lo son la libertad de expresión y de prensa, insumos básicos a su vez del sistema democrático, me parece que la discusión sobre su modificación debería empezar antes en este Congreso, sede de la máxima representación democrática, para concluir recién al final en la impresión definitiva de los marcos regulatorios aplicables. Aquí estamos empezando a la inversa”.Fuente: diariochaco.com
“Con la misma honestidad intelectual, debo reconocer que las Leyes Nº 26.522 y 27.078 han transitado el carril ortodoxo y debido del debate y aprobación legislativa a cargo de ambas Cámaras del Congreso Nacional, pero no están por ello exentas de una sustantiva crítica que renuevo en esta oportunidad para que esta vez no volvamos a reincidir en este déficit democrático: las instancias de consulta a los actores involucrados, la participación de los sectores potencialmente afectados por la regulación y la posterior instancia de debate y sanción a cargo de los legisladores, no puede ser una etapa teatral ni meramente el cumplimiento de una formalidad adhesiva y ritual, destinada simplemente a saldar una suma de requisitos formulistas. Muy por el contrario, las etapas de consulta y opinión que se habilitan en estos casos, deben ser tomadas como insumos fundamentales del proceso deliberativo que se supone esencial para la validez sustantiva de las leyes. En los casos de las Leyes 26.522 y 27.078, las instancias de consulta y opinión efectivamente se realizaron y ciertamente que fue el órgano constitucional natural y competente el que sancionó dichas leyes. Aun así, no podríamos sentirnos conforme con el producto final, dado que existieron déficits en la satisfacción de los más sustantivos requisitos que demanda el proceso democrático deliberativo. Por supuesto que me refiero a la necesidad de que los insumos acumulados mediante las instancias de consulta y opinión, sean luego tenidos en cuenta al momento del debate, sirviendo como razones relevantes que permitan enriquecer el debate, llevando cuando fueren más plausibles a la modificación de las normas propuestas. La deliberación es un proceso racional que presupone la posibilidad de que los dialogantes modifiquen sus opiniones, adoptando una decisión final enriquecida por este intercambio dialógico. En ese contexto, la representación teatral de la consulta y el debate, sin eficacia posterior en la definición de las normas finales, no satisface ni se acerca a este ideal de la democracia deliberativa”.
“Hago votos entonces para que en esta oportunidad nuestros aportes sean sustantivamente tomados en cuenta por los legisladores, no sirviendo como meros agregativos procedimentales”.
“Lo dicho hasta aquí es ya un aporte que hago desde mi representación: esperamos que en esta oportunidad este marco regulatorio resulte realmente receptor de las mejores opciones normativas, enderezadas con sinceridad a buscar la más efectiva realización y protección de los esenciales derechos en juego, teniendo en especial consideración que los derechos que aquí se afectan, se engarzan con la función epistémica de la democracia: sirven y operan como presupuestos del sistema democrático, como tan acertadamente nos ha enseñado Carlos Nino”.
“Refiriéndose puntualmente a los aportes que podríamos hacer en relación con el actual régimen constituido por el DNU 267/15, nuestras observaciones y sugerencias no pueden venir sino desde el principio que más férreamente defendemos como entidad federal que agrupa a los colegios y asociaciones de abogados de todo el País: El Federalismo”.
“En efecto, si hay un punto que merece atención en esta regulación impuesta por el DNU 267/15 y que esperamos sea subsanada en su futuro tratamiento legislativo, es el déficit de respeto por el federalismo que advertimos en un régimen que aspira a regular para todo el País el desarrollo de servicios y tecnologías que ya deben considerarse no sólo derechos fundamentales, sino además bienes culturales anclados en igual protección iusfundamental”.
“Nos preocupa como entidad que hace del federalismo su principal bandera, que el ente creado por el DNU 267/15 prescinda de la imprescindible representación plural que debe ser real reflejo de nuestra diversidad como País vasto en territorio y pródigo en diferencias locales”.
“Entre las observaciones que podemos realizar al actual régimen y que esperamos sean corregidas en el futuro régimen encontramos:
1) La conformación del ENaCom:
La integración del ente regulatorio, en el que se unifica toda la competencia para regular y vigilar la materia de los servicios de comunicación audiovisual y de tecnología de la información y las comunicaciones, antes disgregada en dos entes distintos y autónomos, resalta por su falta de contemplación de otro interés que no fuere el partidario: así es como el Poder Ejecutivo Nacional designa cuatro de sus siete integrantes, teniendo todavía un quinto representante afín más, pues los tres restantes surgen electos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la comunicación audiovisual, las tecnologías y la digitalización, a propuesta de la mayoría o primera minoría, la segunda minoría y la tercera minoría.
Es claro que no sólo que se excluye cualquier atisbo de representación de otro interés que no sea el estatal y partidario, sino que además se excluye la integración de las Provincias, que sí estaban representadas en los anteriores entes de control.
Pero no es solo el federalismo el principio que olvida esta composición cerrada del ENaCom, sino que además descuida el respeto por la imprescindible independencia y capacidad técnica que han sido señaladas por la CSJN como condiciones para la constitucionalidad y convencionalidad de sus potestades, según fuera resuelto en el precedente “Clarín”.
Es que ninguna garantía de independencia técnica puede ofrecer un ente en el cual la mayoría está a cargo del Poder Ejecutivo, siendo además que sus miembros pueden ser removidos sin otra garantía por ese mismo Poder.
La composición del ENaCom debe abrirse a la representación del federalismo, previendo la incorporación de representantes de las Provincias, que no pueden ser asimilados a los legisladores. De la misma manera debería incorporar la representación de los usuarios y consumidores, teniendo en cuenta que se trata del ente regulador de un sector económico con impacto diario y directo sobre los mismos, configurada además en una indisputable relación de consumo.
2) Retroceso en la regulación de la TV por Cable:
De acuerdo al nuevo régimen establecido por el DNU 267/15, la televisión por suscripción con vínculo físico, es decir el antes conocido como videocable, se equipara a las empresas de telecomunicaciones.
Ello implica la exclusión de los proveedores de las obligaciones que habían sido impuestas por la Ley Nº 26.522 destinadas a evitar la concentración y resguardar determinados contenidos locales y de preservar el pluralismo mediante la incorporación obligatoria de contenidos y la regulación de las grillas.
Bajo este cambio normativo, se cancelan las obligaciones de los proveedores de cable emitir una señal propia, incorporar los canales locales de TV, ofrecer abonos sociales, respetar el orden de la grilla de las señales, promover los contenidos nacionales y la defensa del pluralismo que aportaba la regulación del “must carry”, es decir la obligación de incluir las señales de otros en su oferta.
Estas obligaciones que ceden a favor de la libre empresa, producen una sensible disminución de la intervención regulatoria que en los casos antes enunciados servían como garantías y herramientas para asegurar el pluralismo y la diversidad de voces, a la vez que contribuían a preservar las producciones locales con alto impacto en la economía y la cultura locales.
Resulta necesario mantener la regulación en materia de contenidos obligatorios en tanto la misma se dirija a corregir la simple lógica de mercado que tendería a excluir las producciones realizadas por los competidores o a desechar los canales menos requeridos o bien orientados a públicos enteramente locales.
Las producciones nacionales y los canales locales se verían expuestos a la eliminación o a la reducción sustantiva, con el consiguiente acallamiento de esa voz y su impacto en la pérdida de empleos, si es que el Estado renunciara a intervenir para asegurar su presencia en las programaciones que deben tener contenidos mínimos imperativos, fijados con el fin razonable de asegurar el pluralismo, corrigiendo la tendencia del mercado a imponer criterios de maximización no atados a valores.
3) Vinculación de emisoras:
El art. 63 de la Ley Nº 26.522, permite la constitución de redes de radio y televisión imponiendo límites exiguos y tergiversables a la reproducción de la programación, estableciéndola en un 30 % de sus emisiones mensuales cuando se trate de estaciones localizadas en ciudades con más de 1.500.000 habitantes; cuando se trata de poblaciones de más de 600.000 habitantes el porcentaje sube a 40 % y trepa al 50 % cuando se trate de localizaciones de menos de 600.000.
Esta reducción en los porcentajes imperativos que imponían producir contenidos propios y no plegarse simplemente a las programaciones de la red que constituía, importa un negativo retroceso en la defensa del pluralismo y el federalismo cultural e informativo, pues permite una mayor penetración de la programación que establece centralmente el titular del medio, sin preocuparse por la diversidad de voces ni las producciones locales.
Se ha criticado también que el porcentaje se fije mensual y no diariamente, de tal modo que pueda derivar en la reproducción total del contenido o programación de un día, que será seguramente el día de publicidad más rentable, satisfaciendo el porcentual exigido con la introducción de mayor contenido los días siguientes.
También es notorio el criterio establecido para establecer los porcentajes, pues en el primer caso, 30 % en localizaciones de ciudades de más de 1.500.000, sólo Buenos Aires estaría alcanzada, que es precisamente la sede desde donde se reproducen las programaciones que se intentan restringir a fin de evitar la colonización cultural y fomentar las producciones locales, en beneficio del federalismo cultural. La mayor parte de las ciudades caerá entonces en los porcentuales todavía más altos del 40 y el 50 %, reduciendo todavía más el pluralismo y el federalismo informativo y cultural.
4) Prórrogas automáticas:
El art. 40 de la Ley Nº 26.522, concede la prórroga automática de las licencias que otorga por un plazo de 5 (cinco) años, siendo ello una previsión absolutamente inconsistente con la tutela del interés público que el Estado conserva y ejerce a través de la potestad de concesión de licencias.
Establecer prórrogas automáticas a los licenciatarios se traduce en el retiro del Estado de la competencia de control que debe ejercer respecto de la actividad que se permite realizar a los particulares bajo una autorización estatal con intenta regulación, justificada por el elevado interés público que existe tanto en la ejecución de esa actividad, como en su desarrollo bajo pautas generales que garanticen efectivamente su acceso público igualitario, garantizando el pluralismo, la libertad de expresión e informativa y la atención de las minorías.
La prórroga automática supone que el licenciatario podrá reclamar el derecho a continuar en la explotación de la licencia, con indiferencia de sus aportes últimos para el desarrollo del área explotada y con exclusión de la posibilidad de abrir el juego a otros oferentes, con las ventajas que siempre trae aparejada, incluso en materia de mayor inversión, la libre competencia.
Es hasta autocontradictorio que dónde es precisamente necesario utilizar las ventajas que provee el libre mercado para el desarrollo de una actividad, como es el punto de la duración de las licencias y su renovación, el DNU 267/15 se muestre menos liberal y más proteccionista; actitud que se vuelve radicalmente distinta cuando se trata de introducir fuerte intervencionismo estatal con el fin de garantizar el pluralismo y la diversidad, como es el caso ya visto de la regulación de los contenidos mínimos y la reproducción obligatoria de determinadas programaciones.
5) Omisión de minorías y entidades de bien público:
Es notorio además que el DNU 267/15 prescinda de la regulación singular que garantice la efectiva participación en la oferta pública de contenidos de las minorías y de las entidades de bien público que eran razonablemente consideradas en el régimen sustituido.
No aparece en el DNU 267/15 una preocupación por garantizar o si hace falta imponer, la presencia de las minorías en las programaciones e incluso su participación en la propia emisión. Del mismo modo se han suprimido las más amplias instancias de participación que el régimen sustituido concedía a las universidades, cooperativas, provincias y municipios, dejando de apoyar y fomentar su rol como difusores de una voz que atiende a temas y personas que pueden no ser las preferidas del público.
En este caso deberá volverse a incorporar la regulación más intensa para de corregir la exclusión de actores o sujetos que por su propia existencia contribuyen con el aporte de una voz única o bien son los únicos que pueden hacer ingresar en el mercado de las ideas una opinión o un debate sobre tópicos que no son los que busca el simple entretenimiento”.
Conclusión:
Se advertirá entonces que cada uno de los pocos puntos que hemos resaltado a fin de cumplir con el espacio acotado en tiempo que se nos otorga, también en tributo a la más amplia participación y el aporte al pluralismo que ello significa, se destaca siempre el imprescindible resguardo del federalismo que creo es el principio menos favorecido o atendido por el DNU Nº 267/15”.
“Pareciera que su régimen regulatorio se ha olvidado de la necesidad de asegurar los espacios creativos locales que no pueden competir con la empresa a gran escala que instala su política comunicacional desde una cadena de medios que hoy y gracias al mismo DNU es más fácil construir y mantener”.
“Insistimos entonces en la necesidad de revisar estas normas particulares del nuevo régimen, rescatando aquellas regulaciones que las leyes modificadas imponían con eficaz búsqueda de la preservación del pluralismo y la diversidad de voces, mitigando en donde debía hacerse los efectos dañinos para los derechos en juego del libremercadismo, y liberando por el contrario en las instancias en donde el aporte del libre mercado podría servir para el fomento de la actividad y el mayor acceso a sus bienes”.