Ahora Nextel es propiedad de Cablevisión, cableoperadora del Grupo Clarín, y también está integrada por Fintech (que tiene el 40% de las acciones), la decisión puede interpretarse como el allanamiento del camino hacia una eventual fusión entre ambas empresas. "Hicimos un análisis técnico y las operaciones son impecables. Ahora tiene que decidir la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia", dijo una fuente del organismo, que advirtió que si ocurre una eventual segunda operación entre Telecom y Cablevisión, deberá volver a pasar por el directorio.
Desde el grupo Clarín insisten en que su proyecto no es integrarse en un tercer operador (Telecom, en competencia con Telefónica y Claro) sino crear un cuarto sobre la base de Nextel y que el siguiente paso es lograr las frecuencias necesarias para dar servicios 3G y 4G. Para eso, la delegación de Cablevisión que estuvo en Barcelona para el Congreso Mundial de Móviles habría logrado preacuerdos con los fabricantes para financiar el despliegue de esa cuarta red móvil. En la órbita de Fintech, tampoco abonan mucha la posibilidad de una fusión y sostienen que la prioridad son las inversiones para consolidar las redes de la empresa.
La mayoría macrista del ENaCom, integrada por su presidente Miguel De Godoy y los directores Silvana Giudice, Heber Martínez y Alejandro Pereyra, entendió que no hay impedimento para que, de manera simultánea, Fintech controle Telecom Argentina y sea accionista minoritario de Cablevisión/Nextel, y que tampoco viola el límite de 50 mhz por operadora móvil porque su derecho a voto en esta última operadora se reduce al 14% de las acciones.
Con el ingreso de Cablevisión en Nextel se abre la posibilidad de aumentar la competencia en el mercado de la telefonía celular, donde hoy operan Telefónica, Telecom y Claro. Para el gobierno macrista, la llegada de un nuevo operador aumentará la competencia e impulsará la mejora en los servicios móviles. Nextel opera actualmente en ese segmento, pero sólo tiene una participación muy baja en cantidad de usuarios.
A poco de asumir el gobierno de Mauricio Macri, por la resolución 64 del Ente nacional de Comunicaciones (ENaCom) se había resuelto revisar la decisión de la ex AFTIC que había vetado en octubre pasado la compra de la controlante de Telecom Argentina por el fondo Fintech. también se vetó entonces la compra de Nextel por Cablevisión.
Ahora, el ENaCom, encabezado por Miguel de Godoy, resolvió que se cumplieron los requisitos reglamentarios y aprobó la venta del paquete controlante de la telefónica al fondo de David Martínez y de Nextel a la empresa del Grupo Clarín.
Fintech había pagado en 2014 más de 960 millones de dólares por la participación de Telecom Italia en Sofora, controlante de Nortel, a su vez controlante del paquete mayoritario de Telecom Argentina. El gobierno kirchnerista no aprobó esa operación argumentando que el fondo de Martinez no tenía experiencia ni capacidad técnica para operar la compañía.
El gobierno, que fijó como regla la competencia y el fomento a las inversiones en el estratégico sector de telecomunicaciones, aprobó finalmente la adquisición del paquete controlante de Nextel por parte de la compañía del Grupo Clarín.
Para el gobierno macrista, la apertura de la competencia impulsará la llegada de inversiones y la convergencia de redes y servicios de telecomunicaciones, con especial foco en los móviles.
Revócase, por razones de ilegitimidad, la Resolución 100/2010...
Ministerio de Comunicaciones
Resolución 5/2016
Bs. As., 19/02/2016
VISTO el Expediente N° 33.257/1996 del Registro de la ex COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, organismo descentralizado de la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES, en la actualidad en el ámbito de este MINISTERIO DE COMUNICACIONES y el recurso jerárquico en subsidio interpuesto por la empresa CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA y
CONSIDERANDO:
Que en las actuaciones citadas en el Visto tramita la solicitud efectuada por las empresas FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA y CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA en los términos del Artículo 13.1 del Anexo I del Decreto N° 764 de fecha 3 de septiembre de 2000.
Que mediante la Resolución N° 83 de fecha 7 de febrero de 2003 de la ex SECRETARIA DE COMUNICACIONES dependiente del ex MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS la empresa FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA es Licenciataria de Servicios de Telecomunicaciones y de los Registros de Servicios de Transmisión de Datos, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario, Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública.
Que la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES DE LA NACIÓN por medio de la Resolución N° 100 de fecha 19 de agosto de 2010 declaró la caducidad de la Licencia para la prestación de los servicios de Transmisión de Datos en el ámbito nacional, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada a la EMPRESA FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.
Que, para resolver de esa manera, sostuvo que de modo unilateral, y encontrándose pendiente la autorización previa de la Autoridad de Aplicación, las empresas FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA y CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA decidieron llevar adelante el proceso de reorganización societaria por el cual FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA sería absorbida por CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA, lo que violaría el recaudo de solicitud y obtención de autorización previa de parte de la Autoridad de Aplicación según lo prevé el Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto N° 764/00, vigente al momento de su dictado.
Que, por ello, FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA habría incumplido el artículo 13.1 del Reglamento General de Licencias que establece la necesidad de obtener de manera inexorable la emisión de un acto administrativo expreso que autorice cualquier modificación en las participaciones accionarias que implique la pérdida de control social y/o cesión de la licencia de parte de la empresa licenciataria.
Que atento a que la inscripción registral del proceso de reorganización societaria culminaría con la disolución por absorción de la empresa Licenciataria, la que dejaría de existir como persona jurídica, la misma se encontraría incursa en lo previsto por el Artículo 94, Inciso 7 de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550; lo que según el artículo 16.2.7 del Reglamento General de Licencias, determina la necesaria declaración de caducidad de sus licencias y registros de servicios de telecomunicaciones.
Que de la lectura de la pieza recursiva, y de sus sucesivas y respectivas ampliaciones de fundamentos, surge que la impugnante sustenta su pretensión revocatoria en que la resolución es nula al poseer diversos vicios en su objeto, causa e incurrir en desviación de poder.
Que, antes de analizar la pretensión revocatoria formulada por la impugnante, es menester referirse a dos cuestiones que, desde un punto de vista lógico, son anteriores: la competencia de esta Jurisdicción para resolver el recurso jerárquico incoado en subsidio por parte de la empresa CABLEVISION SOCIEDAD ANONIMA y, además, el alcance de la resolución judicial que se encuentra glosada en estas actuaciones y por la cual se dispuso la prohibición de adoptar medida administrativa alguna que tuviera consecuencias respecto de los usuarios de la Licenciataria.
Que, respecto de la competencia de este MINISTERIO DE COMUNICACIONES, es menester recordar que, en atención a la creciente complejidad, volumen y diversidad de las tareas relativas al desarrollo de las comunicaciones y su regulación, y la necesidad de contar con una instancia organizativa que pueda dar respuesta efectiva a los desafíos presentes y futuros en la materia, previendo una mayor coordinación entre las áreas intervinientes, el PODER EJECUTIVO NACIONAL por decreto 13 del 10 de diciembre de 2015 creó esta Jurisdicción.
Que, a más de ello, disolvió el ex MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, SERVICIOS PÚBLICOS E INVERSIÓN y, mediante el artículo 23 decies de aquel decreto, atribuyó a este MINISTERIO las competencias residuales vinculadas a todo lo inherente a las tecnologías de la información, las telecomunicaciones, los servicios de comunicación audiovisual y los servicios postales.
Que, en particular, atribuyó competencia a esta Jurisdicción, entre otras, para ejercer facultades de contralor respecto de aquellos entes u organismos de control de los prestadores de servicios, en el área de su competencia, así como también hacer cumplir los marcos regulatorios correspondientes.
Que, en suma, este MINISTERIO DE COMUNICACIONES tiene competencia para la intervención en estas actuaciones en virtud de la materia de que se trata, que el ex MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, SERVICIOS PÚBLICOS E INVERSIÓN ha sido disuelto y por cuanto el decreto N° 268 del 29 de diciembre de 2015 incorpora en el ámbito de esta Jurisdicción la totalidad de los organismos descentralizados vinculados con las telecomunicaciones.
Que, en segundo lugar, debe determinarse en forma precisa el alcance de la resolución judicial referida, pues de ella puede colegirse que impone una conducta negativa (abstención) condicionada a que la misma no afecte o límite, de cualquier forma, la efectiva prestación del servicio de acceso a Internet que ofrece la empresa FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.
Que de ello se sigue que en el caso en que la intervención de esta Jurisdicción ni limite ni afecte la efectiva prestación del servicio de acceso a internet que ofrece la recurrente sino que, antes bien, lo asegure, la prohibición de injerencia efectuada por la justicia no puede evitar la resolución de estas actuaciones. Es decir, entonces, que en el caso en que la intervención de la autoridad administrativa se dirija a la revocación del acto administrativo que cumple con esas acciones —afectación y licitación—, la nueva resolución a dictar no estará dentro del alcance de la decisión judicial.
Que, justamente, es esa la decisión que aquí se adoptará a base de los siguientes fundamentos.
Que en las actuaciones caratuladas “ASOCIACIÓN POR LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA c. ESTADO NACIONAL - SECRETARIA DE COMUNICACIONES s/ AMPARO” (Expte. C.5331/2010), con fecha 24 de febrero de 2010 la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial sostuvo la ilegitimidad de la Resolución impugnada dado que fue dictada sin seguir el procedimiento previsto por el artículo 2, inc. g) del decreto 764/00.
Que, por otra parte, la interpretación efectuada de las normas referidas a la Ley de Sociedades Comerciales y su vinculación con el marco regulatoria de la actividad resulta antojadiza y carente de sustento.
Que, en efecto, la Resolución de la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES N° 100/2010 no distingue entre las distintas situaciones en las que una sociedad se disuelve por algunas de las causales previstas en el artículo 94 de la Ley N° 19.550 y la fusión por absorción como categoría autónoma prevista en el artículo 82 de la Ley N° 19.550, que tenga como consecuencia o efecto la disolución de la sociedad absorbida.
Que, a tales efectos, resulta esencial advertir que CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA ya poseía de modo previo a la fusión en cuestión el NOVENTA Y NUEVE POR CIENTO (99,99%) de las acciones de la sociedad absorbida, FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.
Que debe resaltarse que esta cuestión era conocida ampliamente por ex COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES, hasta tal punto que la ex Área Económico Financiera de la CNC emitió un informe teniendo en cuenta que, a fin de analizar los requisitos económicos para el otorgamiento del Registro de servicios de acuerdo al Reglamento de Licencias para la prestación del Servicio de Telefonía Local y Telefonía Pública, el plan de inversiones sería financiado con recursos propios originados en CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA, sociedad que controla en forma directa a FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.
Que, por otra parte, esa situación de control se tuvo en cuenta al efectuar el encuadre normativo del proceso de fusión, por lo que no puede jurídicamente negarse el carácter de CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA de continuadora de FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA sin crear una ficción alejada de la realidad societaria de las compañías en cuestión.
Que, además, le asiste razón a la impugnante en cuanto denuncia una arbitraria e injustificada de disparidad de trato por la Autoridad del presente caso.
Que, en efecto, en las actuaciones originadas con motivo de la fusión por absorción de MCI INTERNATIONAL ARGENTINA S.A., disuelta sin liquidarse por parte de VERIZON ARGENTINA S.R.L., inscripta en la Inspección General de Justicia la autoridad de aplicación ni presentó objeción de trámite ni dictó la caducidad de las licencias otorgadas.
Que en el caso de fusión por absorción de LUCENT TECHNOLOGIES S.A., por el de ALCATEL - LUCENT DE ARGENTINA S.A., en el que dicha sociedad absorbió por fusión a la primera, la inscripción en la Inspección General de Justicia sin la aprobación de la Autoridad de Aplicación no implicó la caducidad de las licencias existentes en aquel momento sino que, antes bien, se le otorgó a la administrada la posibilidad de subsanar el defecto detectado.
Que, entonces, si los casos presentados son análogos en sus propiedades tácticas relevantes deben ser resueltos de la misma manera aplicando, de esta manera, el precedente administrativo ya dictado y considerando que aquella actuación pasada de la Administración condiciona sus actuaciones presentes exigiéndoles un contenido similar para casos similares (DIEZ PICAZO, Luis, “La doctrina del precedente administrativo”, Revista de Administración Pública, Núm. 98, Mayo-Agosto, 1982, p. 7 y ss.)
Que esto es así porque, de lo contrario, la Administración Pública afectaría la protección del derecho fundamental a la igualdad, y con ello la prohibición de discriminación arbitraria, la seguridad jurídica al impedir la necesaria previsibilidad del administrado en su vinculación con aquélla y, por eso mismo, favorecería resultados ineficientes al generar mayores costos al momento de establecer y resolver las relaciones administrativas.
Que, de modo tal, la medida impugnada resulta viciada también por razones constitucionales pues, sin dar fundamentos ciertos y justificación suficiente, se aparta de sus propios precedentes administrativos y brinda injustificadamente un tratamiento desfavorable a la impugnante.
Que, de tal suerte y por todo lo que se ha dicho hasta aquí, la Resolución N° 100/2010 dictada por la ex SECRETARIA DE COMUNICACIONES con fecha 19 de agosto de 2010 debe ser revocada por razones de ilegitimidad.
Que, de conformidad a la Resolución N° 2/2016 del Registro de este MINISTERIO DE COMUNICACIONES, el servicio de asistencia jurídica del ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES ha tomado la intervención de su competencia.
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el Artículo 23 decies, inciso 12 de la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto N° 438/92) y sus modificaciones y el Artículo 28 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 267 de fecha 29 de diciembre de 2015.
Por ello,
EL MINISTRO DE COMUNICACIONES RESUELVE:
ARTÍCULO 1° — Revócase, por razones de ilegitimidad, la Resolución 100/2010 de fecha 19 de agosto de 2010 dictada por el ex SECRETARIO DE COMUNICACIONES, en cuanto declaró la caducidad de la Licencia para la prestación de los servicios de Transmisión de Datos en el ámbito nacional, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario, Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada a la Empresa FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.
ARTICULO 2° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Dr. OSCAR AGUAD, Ministro de Comunicaciones.