1. Una autoridad de aplicación indeterminada, con excesivos poderes y sin adecuado control
La dinámica del sector de las telecomunicaciones, y el carácter técnico de muchos de los aspectos a regular, requieren una autoridad de aplicación eficaz, con integración y diseño institucional que garanticen su idoneidad técnica y su independencia funcional, esto es, que pueda actuar libre de presiones tanto del sector político como de intereses sectoriales privados, asegurando de este modo su legitimidad.
El proyecto, sin embargo, se limita a decir que la autoridad de aplicación será designada por el Poder Ejecutivo Nacional y nada establece acerca de su conformación, integración o estructura. La norma proyectada otorga a esta autoridad de aplicación indeterminada muchas facultades y atribuciones discrecionales, acrecentadas por la vaguedad y ambigüedad de muchos de los términos utilizados en el proyecto.
Por ejemplo, una de las atribuciones más importantes de la autoridad de aplicación consiste en la reglamentación y aplicación del régimen de sanciones. Ello refuerza nuestro comentario en relación a la imparcialidad e independencia del organismo encargado de esta función. Aquí son aplicables a los organismos administrativos con facultades jurisdiccionales, los mismos principios que en materia de imparcialidad e independencia rigen para los tribunales de justicia (de acuerdo al fallo de la Corte Suprema en la causa “Losicer”). En este sentido, en primer lugar, el proyecto no parece establecer qué sanción corresponde a cada conducta típica. También resulta problemático que el proyecto establezca que el recurso judicial no suspende la sanción, salvo en el caso de revocación de licencia. Todo ello parece violar la necesidad de aplicar los principios del derecho penal a las sanciones administrativas, en virtud del principio del debido proceso legal (de acuerdo al fallo de la Corte IDH en el caso “Baena”).
En definitiva, la falta de determinación y lineamientos claros para el funcionamiento de la autoridad de aplicación, sumada a la vaguedad y amplitud de la normativa, deja abierto un excesivo margen de discrecionalidad, que puede generar riesgos concretos para la vigencia de los derechos humanos.
2. Excesiva amplitud en el alcance de la normativa
El proyecto de ley define a los Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Servicios TIC) como “servicios de compilación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes, utilizando el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios”.
Esta definición permite una interpretación extensiva que colocaría bajo la potestad regulatoria todos los servicios que se prestan a través de Internet (como, por ejemplo, las comunicaciones interactivas, bidireccionales o multidireccionales, de voz e imagen) y, en consecuencia, sujetaría a los prestadores de estos servicios a obligaciones de licenciamiento, contra el anunciado espíritu de no interferir con los contenidos.
Resulta grave que se limite, bajo la discrecionalidad de una autoridad de aplicación indeterminada, la prestación de muchos servicios y aplicaciones que operan en Internet, como buscadores, plataformas de publicación o alojamiento de contenidos generados por los usuarios, programas de mensajería instantánea, entre muchos otros. Ello constituye una amenaza cierta para la circulación de informaciones e ideas en el entorno en línea.
Es rotundamente necesario que la norma limite claramente su ámbito de aplicación a las redes y los servicios de telecomunicaciones públicamente accesibles (y, solamente en lo que respecta a la asignación de frecuencias, a las redes y los servicios de uso privado que requieran espectro radioeléctrico licenciado),y excluya explícitamente los servicios que constituyen la capa de contenidos y aplicaciones de Internet.
3. Insuficiente protección de derechos fundamentales de las personas que usan redes y servicios de telecomunicaciones
El artículo 5 establece la “inviolabilidad de las comunicaciones”.Dicho artículo mejora la redacción de la anterior versión pero aún es confuso en tanto menciona el término “correspondencia” para referirse a todo tipo de comunicación y reserva la protección solo a las comunicaciones que se hagan mediante “correo electrónico o cualquier otro mecanismo que induzca al usuario a presumir la privacidad del mismo” –sin definir cómo se induce la “presunción” de privacidad-. La normativa tampoco define el término “interceptar”. La ley 26.388 en cambio habla de “acceder indebidamente”, “interceptar” y “captar”, lo cual parece mas abarcativo de los distintos escenarios posibles de vulneración a la privacidad.
Adicionalmente, no se ha prestado debida atención a la protección de los datos personales que forman parte de los procesos de comunicación. En particular, los datos de tráfico que permiten el establecer, mantener y terminar una comunicación, y los datos de geolocalización, deben ser objeto de especial protección bajo los principios de fin legítimo, consentimiento informado, y eliminación una vez cumplido el propósito.
Por otro lado, el nuevo artículo 60 incorpora como obligaciones de los usuarios de los servicios de TIC-un término cuya vaguedad y amplitud ya mencionamos más arriba-, la de “permitir el acceso del personal de los licenciatarios y de la autoridad de aplicación, quienes deberán estar debidamente identificados a los efectos de realizar todo tipo de trabajo o verificación necesaria”. La redacción de dicho artículo genera un riesgo concreto a la privacidad de los usuarios y vulnera cualquier interpretación del artículo 18 de la Constitución Nacional, que establece la inviolabilidad del domicilio.
Finalmente, aunque el dictamen de la Comisión de Sistemas, Medios y Libertad de Expresión incorpora una definición más precisa de neutralidad de red y detalla las prohibiciones asociadas, resultaría valioso incorporar también las excepciones y restricciones que dicha comisión incluyó en su previo dictamen sobre los proyectos de ley en la materia específica.