Por: Damián Loreti
En los últimos días se conoció el fallo de la Cámara Civil y Comercial en lo Federal respecto de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, en el que toma intervención por la apelación que el Grupo Clarín hiciera a la resolución de primera instancia. En el fallo, se declaran inconstitucionales algunos aspectos claves de la norma. Es necesario, entonces, un análisis de considerandos centrales para entender por qué la sentencia no parece ajustarse a derecho y por ende correspondería ser revocada en ciertas partes.
En términos generales, como corolario del fallo, debemos destacar que los artículos cuya constitucionalidad impugnada fundó la suspensión de la aplicación del proceso de adecuación fueron considerados constitucionales, específicamente el artículo 161 acerca de la desinversión. Sin embargo, parte del artículo 45, específicamente la cuestión de la concentración, que está en el centro del debate y del interés económico del grupo litigante, al ser declarada inconstitucional, frena para el actor una parte importante del proceso de adecuación.
En primer lugar, debemos considerar la diferenciación que hace el voto respecto a los servicios que usan o no espectro. Se considera que los que sí usan espectro de frecuencias, en tanto afectan recursos limitados, sí son susceptibles de límites, mientras que los segundos -al no usar espectro-, no lo son porque no afectan medios de naturaleza reducida.
En relación a la primera parte del artículo 45, que habla de los techos de concentración a nivel nacional, se rechaza el pedido de inconstitucionalidad de los topes de concentración en emisoras abiertas, fruto -dice- de la necesidad de poner límites a lo que usa espectro. La ratio de la decisión es que -nuevamente- guardan proporción con los fines buscados. Pero, por el tercer apartado de esa primera parte, entiende que la regla de poner límites a la cantidad de licencias de empresas de cable por parte de un mismo licenciatario es inconstitucional, ya que no usan espectro.
En relación al artículo 45 segunda parte, que habla de techos de concentración a nivel local, se equivoca el fallo al asimilar “servicios por suscripción” con servicios por cable, por lo que -en el entendimiento referido- razona que es inconstitucional poner topes a la propiedad cruzada de medios en la misma área de cobertura por la razón indicada. El caso es que en la regulación estadounidense, que se usa como modelo en el fallo, sí existen reglas que limitan la propiedad cruzada de empresas de cable con otros emprendimientos.
En cuanto al límite del 35% del mercado, el voto se apoya en la cita del caso COMCAST de los tribunales de Estados Unidos, diciendo que en ese caso se entendió que el límite era caprichoso y arbitrario, con lo que fulminaría cualquier regla similar.
Lo particular del caso COMCAST es que se destaca, como lo señala la sentencia de ese expediente, que la regla de la FCC es de 1993 y estableció el límite de suscriptores en un 30% de servicios de cable cuando sólo había pocas estaciones de TV analógica y el peso de la industria del cable era mayor. En 2009, dice la Corte Federal de Apelaciones con asiento en Washington DC: “Mucho ha cambiado en la industria de la televisión por suscripción desde 1993: el número de redes ha aumentado cinco veces y las empresas de televisión por satélite, que eran actores secundarios en los años 90, ahora sirven a un tercio de todos los suscriptores. Mientras tanto, la FCC ha cambiado dos veces la fórmula que se utiliza para determinar el número máximo de abonados que un operador de cable puede servir, pero el límite de abonados siempre se ha mantenido en 30%”.
Como podrá observase, no es esa la situación del mercado de los servicios de comunicación audiovisual en la Argentina, donde no se han verificado estos índices de crecimiento de redes propiedad de diversos actores; muy por el contrario, si bien han mejorado tecnológicamente las redes existentes desde 1999, se ha incrementado su nivel de concentración.
En un contexto que determinaría soluciones opuestas, señaló el tribunal sentenciante en Estados Unidos que existían abundantes pruebas de que la competencia era cada vez mayor entre los proveedores de video: “Los proveedores de satélite y fibra óptica de video [telefónicas] habían entrado en el mercado y crecieron en cuota de mercado desde que el Congreso aprobó la ley de 1992, y particularmente en los últimos años. Los operadores de cable, por lo tanto, ya no tenían el poder y la capacidad de bloquear la programación que se refería al Congreso en 1992. En segundo lugar, durante el mismo período se había producido un aumento espectacular tanto en el número de redes de cable como en la programación disponible para los abonados”. Y este fue el punto crucial de los considerandos del decisorio de la justicia norteamericana al descalificar la pauta del 30%, circunstancia que hace inaplicable dicho precedente en la Argentina en la que se verifica una situación fáctica sustancialmente distinta, donde la capacidad de bloqueo o gatekeeping sigue existiendo por la alta concentración.
Basta esto para señalar que lo que en el fallo bajo análisis (Comcast v. FCC) para la justicia norteamericana resultó arbitrario, no lo es para el mercado de los servicios de comunicación audiovisual en la Argentina, altísimamente concentrado y con fuertes barreras de entrada regulatorias hacia las prestadoras de servicios públicos de telefonía.
Por último, acerca del pedido de inconstitucionalidad del artículo 161 de la ley, sobre la desinversión que deben realizar las empresas de medios que exceden la cantidad de licencias permitidas, el fallo establece que el carácter limitado de la obligación y el tiempo transcurrido permite concluir que, en las actuales circunstancias, el artículo 161 no es irrazonable ni arbitrario y tampoco conculca de manera significativa los derechos de los demandantes, por lo que rechaza entonces la impugnación constitucional.
Conversando con un colega, cuyo nombre reservo, me advertía: “si la ley se deroga para el actor, es decir, el actor goza de una legislación ad hoc, no rige la ley nueva… ¿rige la ley derogada? Esta solución supone a un juez que legisla ad hoc para las partes. Y no explica qué ocurre con los restantes actores que deben operar en el mismo mercado con una empresa que tiene ley propia. ¿Deberán iniciar juicios ellos también para poder competir en igualdad y universalizar la norma del fallo? Esto se parece mucho entonces a jueces estableciendo reglas generales, algo contrario a nuestro régimen constitucional y a la ley”, todo ello sin entrar a considerar los efectos del fallo en términos de la dificultad de un paisaje mediático más plural y diverso.
La Corte Suprema dará la respuesta.
*Damián Loretti es profesor de Derecho a la Información (UBA), abogado (UBA) y doctor en Ciencias de la Información (Universidad Complutense de Madrid). Miembro del Consejo Asesor de La Fábrica Porteña
Fuente: InfoBae
