Al tiempo que el Gobierno Argentino está sentando las bases para una Agenda Digital que defina las estrategias en torno a la utilización de tecnologías de la información y las comunicaciones, y analizando cuales son los pasos a seguir para una mayor inclusión de la ciudadanía en la Sociedad de la Información, en algunos tribunales Argentinos se han visto recientemente, decisiones judiciales (medidas cautelares), que atentan tanto contra la libertad de expresión y acceso a la información como contra el desarrollo futuro de Internet en el país, impactando en el desarrollo y la inversión local en conectividad y servicios de la sociedad la sociedad de la información.
En algunos casos nos encontramos con acciones judiciales trabadas contra buscadores de Internet, que intentan responsabilizarlos por contenidos existentes en páginas Web de terceros, sobre las cuáles, claramente, éstos no tienen control y son totalmente ajenos a los contenidos que se publican.
Estas acciones, claramente, obedecen a la oportunidad que representa la falta de un marco legal específico que regule éstos temas y muchas veces, el desconocimiento técnico del funcionamiento de Internet y muchos de los servicios de la sociedad de la información.
Un tema ya resuelto hace más de 12 años. La experiencia internacional.
La cuestión de la responsabilidad de los diferentes intermediarios de Internet, categoría que engloba a las empresas de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet (ISPs), los proveedores de Hosting (alojamiento de datos), las plataformas de la web 2.0 (blogs, plataformas de video, fotos y demás contenidos) y también los directorios y buscadores de Internet, ha sido un tema ampliamente debatido hace más de 12 años.
Como resultado de este debate se han fijado una serie de principios que protegen a los diferentes intermediarios de Internet por reclamos de contenidos que les son ajenos y sobre los cuáles no tienen posibilidad de tener control alguno.
En Estados Unidos éste principio fue establecido en el año 1996 en la sección 230 (c) (1) de la Communications Decency Act (Ley de Decencia en las Comunicaciones), estableciendo que los diferentes proveedores y usuarios de servicios informáticos interactivos son inmunes a los reclamos de responsabilidad por información publicada por otros. Este principio ha sido una de las piedras angulares para el florecimiento de la industria de Internet en ese país, y no es casual que los principales servicios de la sociedad de la información provengan de una jurisdicción que protege a éstas industrias de reclamos infundados.
En Europa ésta cuestión se resolvió a nivel comunitario, en el año 2000 mediante la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europa. En su sección cuarta establece claramente los niveles de responsabilidad de los diferentes intermediarios de Internet. La Directiva conocida como de Comercio Electrónico, establece dos principios fundamentales:
Principio de “mera transmisión”, que establece que en la prestación de servicios de la sociedad de la información, no se pueda considerar al prestador de servicios responsable de los datos transmitidos, alojados o almacenados temporalmente, en la medida de que el prestador de servicios no haya originado él mismo la transmisión, no haya modificado o seleccionado la información o tenga conocimiento efectivo de la actividad ilícita, fundado en una resolución de autoridad competente que le de tal carácter a un contenido determinado.
Principio de “inexistencia de obligación general de supervisión”, que releva a los prestadores de servicios de una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios que prestan.
Estos conceptos han sido también receptados legislativamente en Latinoamérica. En Chile, el Proyecto de Ley No. 5393 modificatorio de la Ley 17336 de Propiedad de Intelectual, incluye el principio de inmunidad de responsabilidad de los intermediarios de Internet, la necesidad de una notificación judicial para la eliminación de contenido infractor y el principio de inexistencia de obligación general de supervisión. Este proyecto tiene media sanción en la cámara Diputados y actualmente se encuentre en análisis en el Senado Chileno.
En Argentina, estos principios también fueron acogidos en el proyecto de Ley de Comercio Electrónico, presentado por el entonces Senador Jorge Capitanich (Expediente Número 3812/06), con especial referencia a los buscadores y directorios. El proyecto establece que un intermediario de Internet tendrá conocimiento efectivo de qué contenido o información, que almacena, remite o referencia, es ilícito o de que lesiona bienes o derechos de un tercero, solamente cuando un órgano competente (un juez) haya declarado la ilicitud de tal contenido o información, ordenado su retiro o imposibilitado su acceso y que tal decisión haya sido debidamente notificada al intermediario de Internet.
A la luz de los recientes acontecimientos y a efectos de dotar de seguridad jurídica a los diferentes operadores de servicios de la sociedad de la información, resulta evidente la necesidad de fomentar un marco regulatorio acorde con las tendencias legislativas internacionales y adecuados a nuestra tradición jurídica de modo que orienten a nuestros magistrados en la resolución de temas con complejidades técnicas, desalienten el inicio de acciones judiciales estériles que no resuelven el problema de contenidos dañinos en Internet y que solo generan gastos innecesarios los diversos intermediarios de Internet (grandes y pequeños), generando interferencias no deseadas de mercado que pueden resultar en una contracción en la oferta de servicios o en una suba en los costos de los mismos, que al final del día terminará perjudicando a los usuarios.
¿Derecho a la intimidad o censurada indiscriminada?
Funcionarios públicos, también han solicitado por la vía judicial a los principales buscadores de Internet la remoción de “todo resultado de búsqueda”, que pueda estar asociado con su nombre, eliminando así cualquier vinculación a medios periodísticos, páginas de opinión, publicaciones en línea, sitios del gobierno nacional donde exista información pública del funcionario o inclusive el mismo sitio Web del poder judicial donde el funcionario en cuestión desempeñe sus funciones (todos estos sitios totalmente ajenos a los buscadores que se demandan). Esta medida cautelar resulta a todas luces desproporcionada, ya que niega a toda la sociedad de la posibilidad de informarse sobre el actuar de una funcionario público, sin hacer un análisis previo de que contenidos pueden resultar difamatorios y ordenar específicamente la remoción de ciertos contenidos que puedan vulnerar los derechos del funcionario.
De esta manera, un funcionario judicial intenta de manera indirecta censurar todo contenido existente o por ser publicado que pueda estar relacionado con las tareas que desempeña cómo funcionario público, vulnerando derechos tan importantes como el acceso a la información, la libertad de prensa, la libertad de expresión, la abolición de la censura previa y la transparencia en la función pública. Resulta sorprendente que un funcionario judicial haya iniciado esta acción y que otro funcionario judicial la haya acogido en flagrante violación nuestra Constitución Nacional, la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)1, también de rango constitucional, leyes nacionales que consagran a Internet amparada en el principio de Libertad de expresión, entre otras normativas.
Resulta interesante rescatar lo establecido en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en particular los principios 5 y 10:
Principio 5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.
Principio 10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.
La Estrategia del Avestruz
¿Por qué la solicitud de remoción de un resultado de búsqueda, por si sola, no soluciona el problema de un contenido dañino a los intereses de una persona determinada y puede generar mayores problemas para la persona en cuestión?
Solicitar la remoción de una resultado de búsqueda a un motor de búsqueda determinado, sin remover el contenido del servidor o los servidores de Internet donde se encuentra alojado, no solucionará el problema, ya que el contenido lesivo seguirá estando disponible en la red y podrá ser ubicado por otros buscadores o a través de hipervínculos desde otras páginas, banners, e-mails y spam.
Las medidas cautelares que ordenan este tipo de remoción no solucionan el problema de la persona afectada, el contenido dañino sigue existiendo, los autores del mismo cada vez se sienten más impunes ya que la justicia está enfocando sus esfuerzos hacia el lugar equivocado, y se favorece la generación de buscadores específicos para contenidos ilegales. Las investigaciones que posibilitarían desmantelar redes de prostitución no se inician, a expensas de empresas establecidas que no tienen responsabilidad alguna ni control sobre éstos contenidos
Estas decisiones, además de generar grandes inconvenientes y costos a las empresas de Internet tienen un efecto distorsivo del mercado y sientan un precedente muy peligroso que puede redundar en el desaliento de la inversión en el sector. En un país donde necesitamos fomentar el desarrollo de Internet, decisiones como estas conspiran claramente contra estos objetivos.
Lo único que se está haciendo aquí es guardar el polvo bajo la alfombra. Se crea esta ilusión de que lo que no encuentro fácilmente no existe. De la misma manera que hace el avestruz que cuando algo lo aqueja esconde su cabeza en el piso, sin darse cuenta que deja a merced de sus predadores otras partes más vulnerables.
Además se trata de responsabilizar a alguien que no creó el contenido, que no tiene responsabilidad por su generación, que no tiene la capacidad ni le corresponde juzgar si un contenido determinado falta a la verdad u ofende a alguna persona determinada y que además está prestando un servicio muy valioso a la comunidad.
Solamente los órganos competentes (los jueces), son quienes deben declarar la ilicitud de los contenidos, ordenar su retiro o imposibilitar su acceso, o declarar la existencia de la lesión de derechos, comunicando dichas resoluciones al intermediario de Internet para que este pueda tener un conocimiento efectivo de un contenido dañoso y proceder a la remoción de los mismos.
Asimismo, los buscadores resultan una herramienta fundamental para permitirles a los supuestos damnificados identificar donde se están y quines son los verdaderos generadores del problema.
Entre los principios que rigen el actuar de Google está el principio de que “es posible obtener ingresos actuando de forma ética”, y dentro de Google honramos éste principio brindándole a los usuarios diferentes herramientas para que su experiencia en Internet sea lo más placentera posible.
Asimismo, colaboramos con la justicia ante pedidos de remoción de contenidos dañinos o lesivos que sean acorde a derecho. Sin embargo, cuando detectamos que ciertas decisiones judiciales: (I) no tienen un fundamento adecuado; (II) son de imposible cumplimiento (debido por ejemplo a un desconocimiento técnico); (III) son desproporcionados para el fin buscado (Por ejemplo, se solicita eliminar “toda” referencia al mejor jugador de fútbol de todos los tiempos, para evitar que pueda accederse a “algún” contenido dañino, privando así a la sociedad toda de conocer su trayectoria); (IV) o afectan derechos de nuestros usuarios que son universalmente protegidos como el de la libertad de expresión, abolición de la censura previa, acceso a la información o privacidad, en esos casos nos arriesgamos a apelar estas decisiones, incluso cuando nos sería más simple obedecerlas.
Esto no se trata de una simple e injustificada desobediencia, sino es parte del proceso de educar a nuestros magistrados, legisladores y funcionarios sobre los nuevos desafíos legales y regulatorios que presenta este nuevo paradigma de la sociedad de la información, preservar a Internet como una plataforma libre y abierta para el intercambio de ideas e información, garantizar la libertad de expresión y el libre pensamiento y a su vez cumplir con el primero de nuestros principios “Lo más importante es pensar en el usuario”.
1 Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
Por: Pedro Less Andrade
Gerente de Asuntos Gubernamentales y Políticas Públicas, Latinoamérica
Google Inc.